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發文單位:
司法院
解釋字號:
釋 字第 459 號
解釋日期:
民國 87 年 06 月 26 日
資料來源:
司法院公報 第 40 卷 8 期 23-28 頁 總統府公報 第 6232 號 6-11 頁
相關法條:
中華民國憲法 第 16 條  ( 36.12.25 ) 
徵兵規則 第 21、26、27 條  ( 87.06.24 ) 
兵役法 第 34 條  ( 63.07.12 ) 
兵役法施行法 第 69 條  ( 87.06.17 ) 
解  釋  文:
    兵役體位之判定,係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役所為
之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為,此種決定行為,對役男
在憲法上之權益有重大影響,應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受
判定之役男,如認其判定有違法或不當情事,自得依法提起訴願及行政訴
訟。司法院院字第一八五○號解釋,與上開意旨不符,應不再援用,以符
憲法保障人民訴訟權之意旨。至於兵役法施行法第六十九條係規定免役、
禁役、緩徵、緩召應先經主管機關之核定及複核,並未限制人民爭訟之權
利,與憲法並無牴觸;其對複核結果不服者,仍得依法提起訴願及行政訴
訟。

 
理 由 書:    憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權利,旨在保障人民遭受公權
          力侵害時,可循國家依法所設之程序,提起訴願或行政訴訟,俾其權利獲
          得最終之救濟,並使作成行政處分之機關或其上級機關藉訴願制度,自行
          矯正其違法或不當處分,以維法規之正確適用及人民之合法權益。按行政
          機關行使公權力,就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方
          行政行為,不因其用語、形式以及是否有後續行為或有無記載得聲明不服
          之文字而有異。凡直接影響人民權利義務關係,且實際上已對外發生效力
          者,如仍視其為非行政處分,自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不
          符,業經本院釋字第四二三號解釋在案。經徵兵檢查之男子,應區分體位
          為甲、乙、丙、丁、戊五等,甲、乙等體位為適於服現役者,應服常備兵
          現役及補充兵現役,其超額者服甲種國民兵役,再超額者服乙種國民兵役
          ,丙等體位服乙種國民兵役,丁等體位為不合格者免役,戊等為難以判定
          者,應補行體格檢查至能判定時為止,為兵役法第三十四條所明定。因此
          ,兵役體位判定,係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役所為之決
          定而對外直接發生法律效果之單方行政行為,此種判定役男為何種體位之
          決定行為,不問其所用名稱為何,對役男在憲法上之權益有重大影響,應
          為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。從而,受判定之役男,如認其判定
          有違法或不當情事,自得依法提起訴願及行政訴訟。司法院院字第一八五
          ○號解釋認:「被徵服兵役之壯丁或其家屬,對於辦理徵兵事務之縣長,
          以徵兵官之資格,所為關於緩役或免役之裁決有所不服者,在修正陸軍徵
          募事務暫行規則第三十三條至第三十五條既有申訴之特別規定,則其救濟
          方法,自應依該規定,向其直接上級徵兵官為之,不得提起普通訴願」,
          與上開意旨不符,應不再援用,以符憲法保障人民訴訟權之意旨。至於兵
          役法施行法第六十九條係規定免役、禁役、緩徵、緩召應先經主管機關之
          核定及複核,並未限制人民爭訟之權利,與憲法並無牴觸;其對複核結果
          不服者,仍得依法提起訴願及;行政訴訟。

                                                  大法官會議主  席  施啟揚
                                                            大法官  劉鐵錚
                                                                    吳  庚
                                                                    王和雄
                                                                    施文森
                                                                    城仲模
                                                                    陳計男
                                                                    董翔飛
                                                                    楊慧英
                                                                    戴東雄
                                                                    蘇俊雄

不同意見書:                                                大法官  陳計男
          本號解釋意旨,本席基於左列理由,難以贊同。
          一  本號聲請人聲請釋憲意旨係以對於中央體位審查小組,對其體位判定
              為「乙等體位」不服,提起行政爭訟。行政法院八十四年度裁字第六
              七六號裁定,以聲請人未依兵役法施行法第六十九條規定及本院院字
              第一八五○號解釋意旨請求複核,認其逕行提起行政訴訟為不合法,
              而予駁回為其基礎。查兵役法施行法第六十九條之規定,係對於「免
              役、禁役、緩徵、緩召」之聲請所為之核定,不服其核定之救濟前置
              程序規定,與「體位之判定」情形不同。本院院字第一八五○號解釋
              係對於兵役法施行法施行前,就軍政部頒陸軍徵募事務暫行規則第三
              十三條至第三十五條對於徵募處分救濟程序之規定所為之解釋,兵役
              法施行法公布施行徵兵規則訂定公布以後,該暫行規定已無適用餘地
              ,則本院院字第一八五○號解釋已無適用之對象,根本不能適用,而
              非不再適用問題。是上開行政法院之裁定,顯係因適用法律錯誤之結
              果,自應循再審程序解決,而非對於「體位之判定」原裁定適用法規
              有違憲之疑義,而得聲請釋憲。
          二  體位之判定,係由縣(市)政府於每年六月組徵兵檢查委員會所設體
              設檢查組為之,其組成人員,亦有一定人員及資格之規定(為當地軍
              公醫院醫事人員、縣(市)衛生局、醫師公會醫事人員),至役種區
              劃及軍種兵科之鑑定,則另設役種區劃、軍種兵科鑑定組為之(參照
              徵兵規則第二十六條、第二十一條及同規則附件十一),且體格檢查
              時,係由各檢查醫師,將每一部位檢查結果,填入兵籍表內,蓋章後
              ,交由體格檢查組予以判定。若檢查尚有疑義時,得交回醫師複檢或
              說明,如仍有疑義,則由體格檢查組會商決定(參照同規則第二十七
              條)。可知體位之設定,係就役男之體格,依醫師之專門知識,判斷
              其合於法定如何體之具體行為,屬技術性之判斷,原應以行政權之判
              斷,為最後之判斷,除法律有特別規定,或其判定之程序違法,例如
              判定之醫師不具法定資格、組成不合法、或其判定顯然有濫用權力,
              得認其判定有無效原因,可於徵兵行政處分或申請免役被「不應免役
              」之核定處分(參照兵役法施行法第六十六條、第六十八條)之行政
              爭訟中,作為爭執審查對象外,基於分權之原理,不應作為司法審查
              之標的(註一)。矧「體位之判定」,僅係徵兵檢查程序中之一階段
              行為,尚須經役種區劃、軍種兵科鑑定等徵兵檢查行為,始能決定其
              應服之軍種及主要兵科。適服現役之役男,更須經抽籤,始能決定徵
              兵先後順序。其應受免役者,尚須請核定,始生免役效果(參照同規
              則第三十五條、兵役法施行法第六十六條、第六十八條),足見體位
              檢查組之「體位判定」尚不直接決定役男之服役、軍種及兵科。況徵
              兵檢查後體位變更或因檢查判定錯誤,尚有申請複檢之規定(同規則
              第七條),則體位檢查組單純之「體位妝十」行為,是否為已發生法
              律效用並侵害役男權利之行政處分,而得據為獨立行政爭訟之標的,
              尚非無疑問。本院釋字第四二三號解釋固曾有無,並已非無疑,且對
              體位判定之徵兵先行行為,認係行政處分得據為行政爭訟之對象;又
              體位之判定,原係屬行政權之最後判斷,多數大法官之意見,不論其
              判定程序有無無效之情形,均認可作行政爭訟對象,本席均認為不無
              可議,爰提出不同意見書如上。

          註一:參照田中二郎著『行政爭訟法ソ法理』第三十二頁。戶松秀典(第
                一六九頁以下)著「裁判權ソ限界」(載於雄川一郎等編『現代行
                政法大系』)

抄劉遵五聲請書
          受文者:司法院
          主  旨:為行政法院八十四年度裁字第六七六號裁定所適用兵役法施行法
                  第六十九條及司法院院字第一八五○號解釋有牴觸憲法疑義,依
                  司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋憲法
                  事。
          說  明:一、聲請解釋憲法之事實經過及其目的
                      聲請人為民國六十三年次役男,於六十七年自高處跌下,右
                      手肘脫臼,致手臂彎曲,民國七十六年至馬偕醫院開刀矯治
                      ,因已經過九年之久,臂骨已變形,乃在肱骨末端作U字形
                      切骨術,將部分肱骨切除,手術後僅矯正彎曲度,未能使手
                      臂功能改善,反使右臂器官性障礙,發育不全,經常痠疼,
                      以市售擦勞滅外敷鎮痛,致與藥劑為伍,經榮民總醫院治療
                      ,認右肘內翻二十度,右肘無力,八十三年五月至三軍總醫
                      院複檢結果「右側肱骨上骨髁陳舊性骨折,癒合不良」。台
                      北市政府兵役處竟不斟酌癒合不良,影響手臂功能,判定聲
                      請人為乙等體位。經依法訴願以求救濟,乃原決定機關竟曲
                      解法意,依過時之司法院解釋、行政院及內政部命令為據,
                      以程序不合,決定訴願、再訴願駁回。再於法定期間內提起
                      行政訴訟,行政法院仍依抗戰時期軍國主義思想之司法院院
                      字第一八五○號解釋,認為人民服兵役之行政處分案件,不
                      得訴願及提起行政訴訟,以程序不合裁定駁回而告確定。至
                      此聲請人已無救濟之途,惟有聲請大法官解釋前開行政法院
                      所適用之兵役法施行法第六十九條、司法院院字第一八五○
                      號解釋牴觸憲法第七條中華民國人民在法律上一律平等,第
                      十六條人民有訴願訴訟權,以及第二十條人民依法享有免服
                      兵役之優惠權,俾循一般行政救濟程序,求得實體上之救濟
                      。
                  二、聲請解釋之理由
                  (一)體位判定為行政處分
                        依司法院院字第二八一○號解釋「依考試法舉行之考試,
                        對於應考資格體格檢驗,或檢覈經決定不及格者,此項決
                        定,自屬行政處分,其處分違法或不當者,依訴願法第一
                        條之規定,應考人得提起訴願」,同一法理,體位判定之
                        結果,決定聲請人應否服國民兵役或享免服兵役之優惠,
                        自屬行政處分。
                  (二)人民依法享有之優惠亦為憲法所保護之權利
                        司法院釋字第三六九號解釋「憲法第十九條規定人民有納
                        稅之義務,係指人民有依法律所定要件,負繳納稅捐之義
                        務或享減免繳納之優惠而言。」同一法理,同法第二十條
                        規定「人民有依法律服兵役之義務」,亦係指人民有依法
                        律所定要件,負服兵役之義務或享免服兵役之優惠。此項
                        依法律所定要件享免服兵役之優惠,即為人民依憲法所得
                        保護之權利。體位判定之結果為甲、乙等或為丙、丁等所
                        服兵役種類不同,依兵役法第三十四條規定,其為丙、丁
                        等者,使服甲、乙等體位之役種,即侵害依法律所定要件
                        得享免服兵役之權利,如有不服,當然可以訴願程序救濟
                        。
                  (三)體位判定非特別權力關係
                        或謂體位判定係特別權力義務關係,故不得訴願。惟查役
                        男入營服役後,對其長官固為特別權力關係,聲請人尚未
                        入營服役之前,為一般公民,無所謂特別權力義務關係可
                        言。且縱令為特別權力義務關係,公務員與公務機關間,
                        學生與學校間之關係,同屬特別權力關係,據司法院釋字
                        第二四三號、第三八二號解釋,均已認公務員、學生有訴
                        願權,役男與役政機關間,自亦有訴願權。
                  (四)訴願法對兵役行政處分並無除外規定
                        行政法院裁定駁回聲請人理由之一,無非以兵役法施行法
                        第六十九條所定「免役、禁役、緩徵、緩召,經依前條規
                        定核定,如有不服者,得於接到證明書或通知書後三十日
                        內,申請鄉鎮公所呈報縣(市)政府,依照前條所定之核
                        定機關,分別報請省政府或層報軍管區司令部複核之」,
                        其意在兵役行政處分,只需依兵役行政機關救濟之後,即
                        屬確定,不得再依行政訴訟之程序救濟。惟查訴願法及行
                        政訴訟法,人民對行政處分不服者,均得依訴願及行政訴
                        訟程序請求救濟,並無除外規定。人民訴願及訴訟權,既
                        為憲法第十六條所明定,自不容任意剝奪,原裁定竟予適
                        用,顯然與憲法牴觸。
                  (五)院字第一八五○號解釋為戰時產物
                        行政法院駁回聲請人理由之二,無非以司法院院字第一八
                        五○號解釋為據,「被徵服兵役之壯丁或其家屬,對於辦
                        理徵兵事務之縣長,以徵兵官之資格,所為關於緩役或免
                        役之裁決有不服者,在修正陸軍徵募事務暫行規則第三十
                        三條至第三十五條,既有申訴之特別規定,則其救濟方法
                        ,自應依該規定,向其直接上級徵兵官為之,不得提起普
                        通訴願」。惟查該號解釋為民國二十八年對日抗戰最艱困
                        期間,就當時兵役行政處分不服之方法,相當於兵役法施
                        行法第六十九條之規定,考其解釋之理由「既有申訴之特
                        別規定……不得提起普通訴願」云云,乃戰亂時期威權主
                        義時代之產物,狃於特別權力義務關係不得訴願之成見,
                        早已不適於民主時代,此可由最近司法院釋字第三六九號
                        、第二四三號、第三八二號等各解釋已趨向民主開明,得
                        其明證。原裁定猶抱殘守缺,以顯與憲法第十六條牴觸之
                        兵役法施行法第六十九條、院字第一八五○號解釋為裁定
                        之基礎,自屬違憲
                  (六)憲法所保障人民的訴願權,不得以法律任意剝奪
                        關於人民之權利,我國憲法採憲法保障主義,除分別條列
                        於第七條至第十八條外,並有第二十二條為概括性之規定
                        ,人民有訴願權顯非妨礙他人自由,亦非為維持社會秩序
                        或增進公共利益所必需,自亦不得依第二十三條為藉口限
                        制人民之訴願權,前述法條及解釋違憲,殊不待智者而辨
                        矣。為暢通人民申訴管道,維護憲法尊嚴,確保人民之訴
                        願權利,健全兵役制度,樹立政府威信。謹恭請鈞院為違
                        憲之審查。
                  聲  請  人:劉遵五
                  證據:一、台北市役男複檢處理判定體位結果通知書
                        二、台北市政府訴願決定書
                        三、內政部訴願決定書
                        四、行政訴訟起訴書
                        五、行政法院裁定書

附件  五:行  政  法  院  裁  定                  八十四年度裁字第六七六號
          原      告  劉  遵  五
          被      告  台北市政府兵役處
          右當事人間因有關國防事務事件,原告不服內政部中華民國八十四年一月
          二十一日台(95)內訴字第八三○五一五九號再訴願決定,提起行政訴訟
          ,本院裁定如左:
              主  文
          原告之訴駁回。
              理  由
          按「免役、禁役、緩徵、緩召,經依前條規定核定,如有不服者,得於接
          到證明書或通知書後三十日內,申請鄉鎮公所呈報縣(市)政府,依照前
          條所定之核定機關,分別報請省政府或層報軍管區司令部複核之,在申請
          複核期間,不得停止徵集召集之執行。」兵役法施行法第六十九條定有明
          文。又「被徵服兵役之壯丁或其家屬,對於辦理徵兵事務之縣長,以徵兵
          官之資格,所為關於緩役或免役之裁決有不服者,在修正陸軍徵募事務暫
          行規則第三十三條至第三十五條,既有申訴之特別規定,則其救濟方法,
          自應依該規定,向其直接上級徵兵官為之,不得提起普通訴願」,司法院
          復有院字第一八五○號解釋。本件原告於民國八十三年五月檢附榮民總醫
          院兵役專用診斷證明書以「右手肘骨折經手術校正」同一病名申請複檢,
          復經三軍總醫院八十三年五月二十五日診斷為:「右側肱骨上髁陳舊性骨
          折併癒合不良,右側肘關節屈曲一一○度,伸張負三十度」,依據「役男
          體位區分標準表」第一三五項判定乙等體位,並經中央體位審查小組八十
          三年六月二十七日核定在案。被告乃以八十三年七月七日(八三)北市兵
          二字第一二七○九號役男複檢處理判定體位結果通知書通知,原告不服,
          起訴主張被告判定其體位為乙等,致其應服現役,損害其權益等語。經查
          原告以其不符合乙等體位,即係應否徵集服役之問題,自應依首開法條規
          定及解釋意旨請求複核,方屬正辦,原告乃逕對之提起一再訴願,不無誤
          會,一再訴願決定遞以程序駁回,均無不合,原告復對之提起行政訴訟,
          顯非法之所許,仍應駁回。
          據上論結,本件原告之訴為不合法,爰依行政訴訟法第十四條第一項裁定
          如主文。
          中華民國八十四年五月二十六日
          (本聲請書其餘附件略)

參考法條:兵役法施行法 第 69 條 (65.06.21)
          中華民國憲法 第 16 條 (36.12.25)
          兵役法 第 34 條 (63.07.12)
          徵兵規則 第 21、26、27 條 (85.06.26)
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