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發文單位:
司法院
解釋字號:
釋 字第 365 號
解釋日期:
民國 83 年 09 月 23 日
資料來源:
司法院公報 第 36 卷 12 期 1-12 頁 大法官關於人權保障、男女平權之重要解釋 12 則(民國96年9月版)第 4-5 頁 總統府公報 第 5944 號 1-12 頁
相關法條:
中華民國憲法 第 7 條  ( 36.12.25 ) 
中華民國憲法增修條文 第 9 條  ( 83.08.01 ) 
民法 第 1089 條  ( 74.06.03 ) 
解  釋  文:
    民法第一千零八十九條,關於父母對於未成年子女權利之行使意思不
一致時,由父行使之規定部分,與憲法第七條人民無分男女在法律上一律
平等,及憲法增修條文第九條第五項消除性別歧視之意旨不符,應予檢討
修正,並應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時,失其效力。

 
理 由 書:    「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一
          律平等」「國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全,消除性別
          歧視,促進兩性地位之實質平等」,憲法第七條及憲法增修條文第九條第
          五項,分別定有明文。由一男一女成立之婚姻關係,以及因婚姻而產生父
          母子女共同生活之家庭,亦有上述憲法規定之適用。因性別而為之差別規
          定僅於特殊例外之情形,方為憲法之所許,而此種特殊例外之情形,必須
          基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同,始
          足相當。
              民法第一千零八十九條:「對於未成年子女之權利義務,除法律另有
          規定外,由父母共同行使或負擔之。父母對於權利之行使意思不一致時,
          由父行使之。父母之一方不能行使權利時,由他方行使之。父母不能共同
          負擔義務時,由有能力者負擔之」之規定,制定於憲法頒行前中華民國十
          九年,有其傳統文化習俗及當時社會環境之原因。惟因教育普及,男女接
          受教育之機會均等,就業情況改變,婦女從事各種行業之機會,與男性幾
          無軒輊,前述民法關於父母意思不一致時,由父行使之規定,其適用之結
          果,若父母雙方能互相忍讓,固無礙於父母之平等行使親權,否則,形成
          爭執時,未能兼顧母之立場,而授予父最後決定權,自與男女平等原則相
          違,亦與當前婦女於家庭生活中實際享有之地位並不相稱。
              綜上所述,民法第一千零八十九條關於父母對於未成年子女權利之行
          使意思不一致時,由父行使之規定部分,與憲法第七條人民無分男女在法
          律上一律平等及憲法增修條文第九條第五項消除性別歧視之意旨不符,應
          予檢討修正,並應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時,失其效力。
          就此問題,應基於兩性平等原則及兼顧未成年子女之最佳利益,規定其解
          決途徑,諸如父母協調不成時,將最後決定權委諸最近尊親屬或親屬會議
          或由家事法庭裁判,而遇有急迫情況時,亦宜考慮與正常情形不同之安排
          。又立法院於本年七月二十六日致本院(八三)臺院議字第二一六二號函
          係對立法委員未來是否提修改有違憲疑義之民法第一千零八十九條,預先
          徵詢本院意見,核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款所定要
          件,未盡相符,惟其聲請解釋之法律條文與本件相同,不須另為處理,均
          併此說明。

抄立法院聲請書                                中華民國八十三年七月二十六日
                                                (83)台院議字第二一六二號
          受文者:司法院
          主  旨:為民法第一千零八十九條「父母對於未成年子女權利之行使意見
                  不一致時,由父行使之」規定,有修正之必要,惟提出修正案前
                  ,需先明瞭原規定父權優先之原則是否違憲,能否繼續援用產生
                  疑義,請查照惠予解釋見復。
          說  明:一、本院委員謝啟大等一百四十七人就前開事項所提之提案,經
                      提本院第二屆第三會期第三十六次會議討論決議:「函請司
                      法院解釋」。
                  二、檢附前述議案關係文書乙份。
                                            院長  劉  松  藩
臨時提案:立法院議案關係文書                中華民國八十三年七月十五日印發
          主  旨:本院委員謝啟大等一百四十七人,為本院民國十九年制定之民法
                  第一千零八十九條「父母對於未成年子女權利之行使意見不一致
                  時,由父行使之」規定,因時代環境之遷移,已與社會狀況脫節
                  ,有加以修正之必要,惟修正之方向如何?原規定父權優先之原
                  則是否違憲?能否繼續援用?有於提出修正案前明瞭之必要。爰
                  依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款及第八條第一項
                  之規定聲請釋憲事。
          說  明:壹、聲請解釋憲法之目的
                      按憲法第七條「中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級
                      、黨派,在法律上一律平等」,揭櫫男女平等原則。憲法第
                      二十三條規定「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他
                      人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必
                      要者外,不得以法律限制之」,民法第一千零八十九條卻規
                      定「對於未成年子女之權利義務……父母對於權利之行使意
                      見不一致時,由父行使之」,使父權優於母權,並損及子女
                      之權益,是否違反前開憲法規定?惟有經由大法官會議解釋
                      ,始臻明確。如民法是項規定確屬違憲,請宣告立即無效,
                      使女性及未成年子女之權益受法律公平之保障,並樹立有關
                      法律修正之指標。
                  貳、事實經過及所涉憲法條文
                      憲法第七條雖明定不同性別之平等權,民法第一千零八十九
                      條仍規定:「父母對子女權利之行使意見不一致時,由父行
                      使之」,令父權優於母權,且忽視子女之利益,致母於有關
                      監護權之訴訟中,常受不利之判決,連累子女同遭不幸,歧
                      視女性及未成年子女權益。此項差別規定與憲法第二十三條
                      規定得以法律限制自由權利之條件不符,似有違憲之嫌。
                  參、聲請解釋理由及對本案所持之見解
                  一、查民法第一千零八十九條關係父母對子女權利義務之規定,
                      在義務方面,明示「父母不能共同負擔義務時,由有能力者
                      負擔之」,父母平等;在權利方面,卻規定「父母對權利之
                      行使意思不一致時,由父行使之」,以父親優先。其對母權
                      之限制,似不符憲法規定:
                  (一)按憲法第七條規定之男女平等原則,依同法第二十三條規
                        定,非為達成「防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持
                        社會秩序或增進公共利益」四目的,不得以法律限制之。
                        父母對未成年子女行使權利之優先次序與他人之自由、社
                        會秩序之維持及公共利益等,均無關聯。至於「避免緊急
                        危難」方面,因民法第一千零八十九條父權優先之規定,
                        並未以「發生緊急危難」之情況為條件,顯然非為因應緊
                        急避難之需要而定。何況,依目前社會狀況母親照顧子女
                        之比例遠高於父親,母親對子女之瞭解及付出亦超過父親
                        。緊急情況發生時,由父親優先決定,可能反而不如由母
                        親決定更能保護子女,避免危難。是故父親優先實不能達
                        上述目的中之任何一項。
                  (二)次按憲法第二十三條規定,限制人民權利之法律,以有限
                        制之「必要」者為限。而其是否必要,依法規、學術及實
                        務界之通說,皆以是否合於「廣義之比例原則」為斷。「
                        廣義之比例原則」又包含:「適合之原則」、「必需之原
                        則」及「狹義之比例原則」等三原則。民法第一千零八十
                        九條對母權之限制,於此三原則均有違背:
                        1 所謂適合之原則,係指所採取之限制必須適合且有助於
                          達成目的。由民法第一千零八十三條第二項「父母對於
                          未成年之子女有保護及教養之權利及義務」之規定可知
                          ,父母對未成年子女權利之行使,應以保護教養子女為
                          最終目的,父權優先之原則將此目的之重要性,置於父
                          權之後,以手段而害目的。顯然不符適合之原則。
                        2 所謂必需之原則,係要求在多種達成目的之手段間,選
                          擇其侵害個人自由權利最小者,否則即無限制之必要。
                          父母對未成年子女行使權利意見不一致時,保護教養未
                          成年子女之方法,先進國家最普遍適用者為「為子女最
                          佳利益之原則」及「幼年子女由母親監護之原則」,均
                          係由子女之利益出發。父權優先之規定純由父親之利益
                          出發,既非達成保護教養子女目的之必要手段,侵害之
                          個人自由權利復極大,亦不符必需之原則。
                        3 所謂狹義之比例原則,係指限制手段之強弱與達成目的
                          需要之程度應成比例,也就是限制的強度不應該超過達
                          成目的所需要之程度,因限制所造成的不利益不應超過
                          所維護之利益。父權優先原則侵害母親之權利又未顧及
                          未成年子女之利益,不但限制手段超過目的,所造成之
                          不利益亦超過所維護之利益,自不符狹義之比例原則。
                  二、次查父母行使親權意見不合時由父決定之所謂「父之決定權
                      」,係男女不平權時代之古代法制。採此立法例之西德民法
                      第一六二八條,業經西德聯邦憲法法院於一九五九年以違反
                      男女平等原則為由,判決為無效(附件二),我國至今不放
                      棄此歧視女性之規定,迭遭民法學者猛烈抨擊(附件三),
                      似無任其繼續存在之理。
                  三、再查民法第一千零八十九條之僵硬規定,使諸多不負責任、
                      不關愛子女之父親,得以強行分離母親與子女,剝奪子女接
                      受母愛的權利,甚至於子女由母之後夫收養之情形,後夫以
                      養父之身分,對養子女之權利,亦凌駕於生母之上。造成情
                      、理上皆極不平之現象。
                  四、又查主張前開法律並不違憲者,所持理由如下:
                  (一)有謂「我國民法為尊重固有人倫秩序並兼顧男女平等原則
                        ,就夫妻、親子關係問題,特將婚姻分為嫁娶婚與招贅婚
                        ,而異其規定,諸如妻以夫之住所為住所,贅夫以妻之住
                        所為住所;妻以其本姓冠以夫姓,贅夫以其本姓冠以妻姓
                        ;子女從父姓,贅夫之子女從母姓等是,民法第一千零八
                        十九條規定,亦係本此精神而定,尚難指為違憲」(台北
                        地院 82 年度親字第三十號判決理由),顯有不符。按如
                        貫徹男女平等之精神,嫁娶婚與招贅婚之夫妻權義應完全
                        對調,亦即夫之權義與招贅妻相同,妻之權義與贅夫相同
                        。然我民法親屬編規定贅夫之權義與妻同者,僅前述「贅
                        夫以妻之住所為住所」、「贅夫冠妻姓」及「贅夫之子女
                        從母姓」三項而已。其餘包括夫妻財產及對子女之權利等
                        ,皆無贅夫權義與妻同之規定,亦即贅夫之權義仍與夫相
                        同,由最高法院六十六年台上字第二一五四號判例意旨「
                        關於法定財產制之規定,並不因贅夫而異其效力」及司法
                        院二十年院字第六四七號解釋:「法定財產制關於夫之管
                        理權,贅婿亦應適用」(附件四),可以明見。足證我民
                        法重男輕女之規定,純係偏護男權,與婚姻制度無關。
                  (二)有謂「於意見不一致時,既無法共同行使權利,勢須由其
                        中一人行使,法律選擇規定由父行使,應無違憲可言」(
                        台高院 82 年度家上字第一七五號判決理由)。然:
                        1 父母意見不一致時,雖然必須由其中一人行使,但決定
                          由何人行使,方法極多。以下我國及他國立法例關於決
                          定子女監護人之基準(附件五),均不失公平合理之標
                          準,似無一律由父決定之必要:
                       (1)由有能力者行使(我民法第一千零八十九條末段)
                       (2)依子女之最佳利益決定:包含比較家庭環境、交友關
                            係、子女之各種機會、父母之品性、適當性、物質及
                            精神環境、愛心、監護能力、親屬援助之可能性、父
                            母之要求等等(我兒童福利法第二十七條第六項、第
                            四十一條第一項)
                       (3)斟酌子女之意見(兒童福利法第二十七條第二項)
                       (4)幼兒以母優先為監護人
                       (5)以監護人之現狀為優先,但幼兒仍以母優先
                        2 情況緊急時,固宜儘早決定行使權利之人,但:
                       (1)民法第一千零八十九條亦無任何類似「情況緊急」字
                            樣。顯然指任何情況均應父權優先,與情況緊急與否
                            無關。
                       (2)依我民法規定,父母對於未成年子女之權利義務,可
                            分身上照護與財產照護兩種。關於身上照護者可分為
                            :a.保護教養(民法第一千零八十四條),包括子女
                            交付請求權,b.居住所指定權(民法第一千零六十條
                            ),c.對於未成年子女身分行為(訂婚、結婚、兩願
                            離婚)之同意權(民法第九百七十四條、第九百八十
                            一條、第一千零四十九條),包括對於未成年子女被
                            收養,協議終止收養之同意權及對於未成年子女身上
                            事項之決定或同意,例如有病子女暫時休學之決定、
                            動手術之同意,d.懲戒權(民法第一千零八十五條)
                            。關於財產照護者,又可分為:a.財產法上之法定代
                            理權(民法第一千零八十六條)b.對於未成年子女夫
                            妻財產契約之訂立、變更或廢止之同意權(民法第一
                            千零六條),對於未成年子女之營業允許(包括子女
                            為他人所雇用)及撤銷或限制(民法第八十五條),
                            此後二者並跨及身上照護之領域,c.對於未成年子女
                            特有財產之管理權(民法第一千零八十八條第一項)
                            (附件六),參照我民法對父母處分子女財產之限制
                            規定(民法第一千零八十八條第一項),可知父母對
                            子女之權責,主要在保護教養子女,因父母子女間之
                            特殊親密關係,此保護教養之義務與權利結合為一。
                            親權實為「行義務之權利」,又為「行權利之義務」
                            (附件七),並非以子女為父母之財產,任憑父母處
                            置。依此論點,父母須對子女緊急行使權義之狀況,
                            絕大多數為父母應迅速對子女負擔義務,以維護子女
                            利益之情形。
                            至於需要父母儘速享受權利之情況,則難以想像。如
                            前所述,在父母對子女之義務方面,民法第一千零八
                            十九條末段尚且規定「父母不能共同負擔義務時,由
                            有能力者負擔之」,不因時間是否急迫,作不同考慮
                            ,何獨於行使權利時,有時間急迫之慮,而「勢須由
                            法律規定由其中一人行使」?殊難自圓其說。
                       (3)未成年子女之權益,應予尊重,為現代民主國家共認
                            之原則。因此,父因執行監護職務時,無論行使權利
                            或者負擔義務,均應以子女之利益為依歸。父母不能
                            共同行使監護權或意見不一時,同樣應依子女之利益
                            決定由何人行使或負擔。民法第一千零八十九條末段
                            規定,父母無法共同負擔對子女之義務時,由有能力
                            者負擔,符合是項原則。然同條中段規定,父母無法
                            共同行使對子女之權利時,無論父之意見是否合理?
                            動機是否正當?心態是否健康?甚至是否危害子女利
                            益?一概由父行使,置子女之權益不顧,視子女為父
                            之從屬財物,除輕忽母權外,更違反憲法保障人權之
                            根本精神。
                  五、綜上,民法第一千零八十九條父權優先之規定,已造成許多
                      家庭悲劇及無數青少年兒童事件等社會問題,如無是項規定
                      ,父母對於權利之行使意見不一致時,可參酌憲法第七條所
                      揭人權平等之精神,民法第一條「民事法律所未規定者,依
                      習慣,無習慣者,依法理」,同法第二條「民事所適用之習
                      慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為限」等原則(違反男
                      女平等之習慣不得適用),及民法第一千零八十四條第二項
                      「父母對於未成年子女有保護教養之權利義務」之意旨,依
                      為子女之利益原則決定。子女未滿十二歲者,並可參照兒童
                      福利法第四條及第四十一條第一、四項規定之「為兒童之最
                      佳利益」原則處理。父母對於何者符合子女之利益意見不一
                      致時,由法院依前述原則決定之,不至因法律欠缺,造成實
                      務上之困難。是故如民法第一千零八十九條中「父母對於權
                      利之行使意見不一致時,由父行使之」部分確屬違憲,請宣
                      告自解釋公布之日起不得再適用。
            提案人:謝啟大
            連署人:趙少康  彭百顯  葛雨琴  柯建銘  洪玉欽  侯海熊  蕭金蘭
                    顏錦福  余玲雅  尤  宏  趙永清  楊吉雄  丁守中  陳光復
                    林錫山  王建    王世雄  魏  鏞  高天來  洪性榮  陳癸淼
                    朱星羽  陳清寶  林正杰  李源泉  陳傑儒  洪冬桂  翁重鈞
                    朱高正  呂秀蓮  劉瑞生  朱鳳芝  林光華  李慶華  周  荃
                    葉耀鵬  廖大林  林壽山  張俊雄  江偉平  姚嘉文  廖光生
                    郭石城  劉國昭  高育仁  沈智慧  邱連輝  蔡式淵  張旭成
                    翁金珠  盧修一  張俊宏  戴振耀  蘇嘉全  李友吉  黃煌雄
                    關  中  劉文慶  謝長廷  劉光華  施明德  蔡同榮  徐成焜
                    吳東昇  周書府  葉憲修  李鳴皋  蔡中涵  許添財  李宗正
                    趙振鵬  曹爾忠  郭政權  潘維剛  黃昭順  洪濬哲  施台生
                    林源山  郭廷才  吳德美  陳志彬  蔡勝邦  謝深山  陳婉真
                    韓國瑜  王金平  徐中雄  陳朝容  王顯明  游淮銀  曾振農
                    林瑞卿  黃昭輝  趙  娃  李進勇  魏耀乾  王國清  高巍和
                    洪秀柱  陳水扁  蘇煥智  葉菊蘭  方來進  周伯倫  邱垂貞
                    沈富雄  呂新民  嚴啟昌  莊金生  陳建平  劉炳華  翁大銘
                    黃爾璇  洪奇昌  林濁水  華加志  羅傳進  張堅華  游日正
                    張建國  曾永權  廖永來  謝聰敏  許國泰  賴英芳  李顯榮
                    張文儀  李必賢  陳定南  陳哲男  詹裕仁  陳宏昌  郁慕明
                    黃主文  程建人  洪昭男  王天競  林國龍  林聰明  蔡貴聰
                    林志嘉  廖福本  陳錫章  黃信介  陳璽安  蘇火燈

抄梁秋蓉聲請書
          受文者:司法院
          主  旨:為台北地方法院八十二年度親字第三○號、台灣高等法院八十二
                  年度家上字第一七五號及最高法院八十三年度台上字第四三八號
                  交付子女事件民事確定判決適用之民法第一千零八十九條有牴觸
                  憲法第七條所定男女平等原則之疑義,依司法院大法官審理案件
                  法第五條第一項第二款聲請解釋,請宣告該條立即失效事。
          說  明:壹、聲請解釋憲法之目的
                      按憲法第七條「中華民國人民無分男女……在法律上一律平
                      等」,揭櫫男女平等原則,為我國女性得與男性行使平等權
                      利之基本保障,民法第一千零八十九條規定「對於未成年子
                      女之權利義務……父母對於權利之行使意見不一致時,由父
                      行使之」,違反是項原則,戕害女性權利,並危及子女之利
                      益,有經由釋憲,宣告其立即無效之必要。
                  貳、事實經過及所涉憲法條文
                      緣聲請人之夫於八十年二月二十五日聯合其父母將聲請人驅
                      趕離家,同年三月七日將其與聲請人所生之次子孫萬皓交與
                      聲請人撫養,繼又以提起履行同居義務之訴等方法,試圖與
                      聲請人離婚。聲請人之夫各種手段均告失敗後,於八十二年
                      五月二十一日向台北地方法院提起交付子女之訴,對聲請人
                      進行報復。其起訴理由略謂民法第一千零八十九條規定「父
                      母對子女權利之行使意見不一致時,由父行使之」,請求法
                      院判令聲請人交付出次子孫萬皓。聲請人一再以該民法規定
                      違反憲法第七條,應屬無效,指出依兒童福利法第四十一條
                      第一、四項規定,父母對子女監護權之行使意見不一致時,
                      應為兒童之利益,酌定監護方法,並提出諸多聲請人之夫行
                      為不檢,不宜照顧幼子之證據,資為抗辯(附件一)。未久
                      聲請人且會警查獲聲請人之夫與他人通姦,移送法辦。台灣
                      台北地方法院、台灣高等法院及最高法院仍依民法第一千零
                      八十九條規定,判決聲請人之夫勝訴確定(附件二)在案。
                  參、聲請解釋理由及對本案所持之見解
                  一、查憲法第七條之男女平等原則,係明白確定,不容扭曲解釋
                      之基本準則。前揭判決所據之民法第一千零八十九條關於父
                      母對子女權利義務之規定,在義務方面,明示「父母不能共
                      同負擔義務時,由有能力者負擔之」,男女平等;在權利方
                      面,卻規定「父母對權利之行使意思不一致時,由父行使之
                      」,以男性優先。其以父母之性別為決定行使權利優先順序
                      之唯一標準,顯然係性別之歧視,違反上述憲法明定之男女
                      平等原則。
                  二、次查父母行使親權意見不合時,由父決定之所謂「父之決定
                      權」,係男女不平權時代之古代法制。採此立法例之西德民
                      法第一六二八條,業經西德聯邦憲法法院於一九五九年以該
                      法律違反男女平等原則,判決為無效(附件三)。我國至今
                      仍採此歧視女性規定,法學學者莫不強烈抨擊(附件四)。
                  三、再查民法第一千零八十九條之僵硬規定,使諸多不負責任、
                      不關愛子女之父親,得以強行分離母親與子女,剝奪子女接
                      受母愛的權利,甚至於子女由母之後夫收養之情形,後夫以
                      養父之身分,對養子女之權利,亦凌駕於生母之上。造成情
                      、理上皆極不平之現象。
                  四、又查前述法院主張該法律並不違憲者,所持理由,無一可採
                      ,茲分述如后:
                  (一)有謂「我國民法為尊重固有人倫秩序並兼顧男女平等原則
                        ,就夫妻、親子關係問題,特將婚姻分為嫁娶婚與招贅婚
                        ,而異其規定,諸如妻以夫之住所為住所,贅夫以妻之住
                        所為住所;妻以其本姓冠以夫姓,贅夫以其本姓冠以妻姓
                        ;子女從父姓,贅夫之子女從母姓等是,民法第一千零八
                        十九條規定,亦係本此精神而定,尚難指為違憲」(台北
                        地院 82 年度親字第二十號判決理由),顯有不符。按如
                        貫徹男女平等之精神,嫁娶婚與招贅婚之夫妻權義應完全
                        對調,亦即夫之權義與招贅妻相同,妻之權義與贅夫相同
                        。然我民法親屬編規定贅夫之權義與妻同者,僅前述「贅
                        夫以妻之住所為住所」、「贅夫冠妻姓」及「贅夫之子女
                        從母姓」三項而已。其餘包括夫妻財產及對子女之權利等
                        ,皆無贅夫權義與妻相同之規定,亦即贅夫之權義仍與夫
                        相同,由最高法院六十六年台上字第二一五四號判例意旨
                        「關於法定財產制之規定,並不因贅夫而異其效力」及司
                        法院二十年院字第六四七號解釋:「法定財產制關於夫之
                        管理權,贅婿亦應適用」(附件五),可以明見。足證我
                        民法重男輕女之規定,純係偏護男權,與婚姻制度無關。
                  (二)有謂「原則上由父母共同行使,於意見不一致時,既無法
                        共同行使權利,勢須由其中一人行使,法律選擇規定由父
                        行使,應無違憲可言」(台高院 82 年度家上字第一七五
                        號判決理由),亦有未合:
                        1 父母意見不一致時,雖然必須由其中一人行使,但決定
                          由何人行使,方法極多。參酌我國其他法律及美日等國
                          立法例關於決定子女監護人之基準(附件六),大致有
                          :
                       (1)由有能力者行使(我國民法第一千零八十九條末段)
                       (2)依子女之最佳利益決定:包含比較家庭環境、交友關
                            係、子女之各種機會、父母之品性、適當性、物質及
                            精神環境、愛心、監護能力、親屬援助之可能性、父
                            母之要求等等(我兒童福利法第二十七條第六項、第
                            四十一條第一項)
                       (3)斟酌子女之意見(兒童福利法第二十七條第二項)
                       (4)幼兒以母優先為監護人
                       (5)以監護人之現狀為優先,但幼兒仍以母優先
                          以上標準均不失公平合理,實無以法律硬性規定一律由
                          父行使之必要。
                        2 若謂另定標準決定行使權利之人,可能延宕時日,緩不
                          濟急,仍屬不通:
                       (1)父母對子女權利之行使意見不一時,未必皆屬緊急情
                            況,如民法第一千零八十九條規定係顧及緊急情況之
                            需要,應規定為「如情況緊急,暫由父行使之」,然
                            該條條文並未以「情況緊急」為條件。換言之,無論
                            任何情況,均由父優先行使權利,可見因應緊急情況
                            之說法,殊無可採。
                       (2)按我民法規定,父母對於未成年子女之權利義務可分
                            身上照護與財產照護兩種。關於身上照護者可分為:
                            a.保護教養(民法第一千零八十四條),包括子女交
                            付請求權,b.居住所指定權(民法第一千零六十條)
                            ,c.對於未成年子女身分行為(訂婚、結婚、兩願離
                            婚)之同意權(民法第九百七十四條、第九百八十一
                            條、第一千零四十九條),包括對於未成年子女被收
                            養、協議終止收養之同意權及對於未成年子女身上事
                            項之決定或同意,例如有病子女暫時休學之決定、動
                            手術之同意,d.懲戒權(民法第一千零八十五條)。
                            關於財產照護者,又可分為:a.財產法上之法定代理
                            權(民法第一千零八十六條),b.對於未成年子女夫
                            妻財產契約之訂立、變更或廢止之同意權(民法第一
                            千零六條),對於未成年子女之營業允許(包括子女
                            為他人所雇用)及撤銷或限制(民法第八十五條),
                            此後二者並跨及身上照護之領域,c.對於未成年子女
                            特有財產之管理權(民法第一千零八十八條第一項)
                            (附件七),參照我民法對父母處分子女財產之限制
                            規定(民法第一千零八十八條第二項),可知父母對
                            子女之權責,主要在保護教養子女。
                            因父母子女間之特殊親密關係,此保護教養之義務與
                            權利結合為一。親權實為「行義務之權利」,又為「
                            行權利之義務」(附件八),並非以子女為父母之財
                            產,任憑父母處置。依此推論,父母對於子女之權義
                            需要緊急行使之狀況,絕大多數為父母應訊速負擔義
                            務,以維護子女利益之情形。
                            至於需要父母儘速享受權利之情況,則難以想像。如
                            前所述,在父母對子女之義務方面,民法第一千零八
                            十九條末段尚且規定「父母不能共同負擔義務時,由
                            有能力者負擔之」,不因時間是否急迫,作不同考慮
                            ,何獨於行使權利時,有時間急迫之顧慮,而「勢須
                            田法律規定由其中一人行使」?顯難自圓其說。
                       (3)未成年子女之權益,應予尊重,為現代民主國家共認
                            之原則。職此,父母執行監護職務時,無論行使權利
                            或者負擔義務,均應以子女之利益為依歸。父母不能
                            共同行使監護權或意見不一時,則應依子女之利益決
                            定由何人行使或負擔。民法第一千零八十九條末段規
                            定,父母無法共同負擔對子女之義務時,由有能力者
                            負擔,符合是項原則。然同條中段規定,父母無法共
                            同行使對子女之權利時,無論父之意見是否合理?動
                            機是否正當?心態是否健康?甚至是否危害子女?一
                            概由父行使,置子女之利益於不顧,視子女為父之從
                            屬財物,除歧視女性外,更違反憲法保障人權之根本
                            精神。
                  五、末查民法第一千零八十九條規定之父之最後決定權已造成無
                      數家庭之悲劇及各類青少年兒童事件等社會問題,如不迅速
                      宣告該條父權優先之部分違憲,使之立即失效,除聲請人所
                      受之不當判決無法經由再審改正外,更多不幸事件將不斷繼
                      續發生,社會問題將持續擴大,無論於國家社會或個人,皆
                      係難以彌補之傷害。至於父之決定權廢除後,父母對於權利
                      之行使意見不一時,可依下述方式處理:
                  (一)民法第一條明定:「民事法律所未規定者,依習慣,無習
                        慣者,依法理」,同法第二條復規定:「民事所適用之習
                        慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為限」,參酌依憲法
                        第七條所揭人權平等之精神,對子女監護權之行使,如有
                        違背男女平等原則之習慣者,均不得適用。因此就有關問
                        題應依法理處置。
                  (二)依民法第一千零八十四條第二項「父母對於未成年子女有
                        保護教養之權利義務」之意旨,可知父母對子女之權利義
                        務係以「保護教養」子女為重點。因此父母對未成年子女
                        行使權利,亦應依為子女之利益之原則決定。
                  (三)子女未滿十二歲者,參照兒童福利法第四條及第四十一條
                        第一、四項規定,同樣應依「為兒童之最佳利益」原則處
                        理。
                  (四)父母對於何者符合子女之利益意見不一致時,由法院依前
                        述原則決定。綜上可知,父權優先之規定失效後,有關法
                        律修正前,實務上不至發生困難。為此懸請宣告民法第一
                        千零八十九條中「父母對於權利之行使意見不一致時,由
                        父行使之」部分違憲,自解釋公布之日起不得再適用。
                  肆、關係文件之名稱及件數
                  一、台北地方法院八十二年親字第三十號案答辯(一)狀、上訴
                      狀及對台灣高等法院八十二年家上字第一七五號判決上訴最
                      高法院上訴理由狀影本各乙份。
                  二、台北地方法院八十二年度親字第三十號台灣高等法院八十二
                      年度家上字第一七五號及最高法院八十三年度台上字第四三
                      八號交付子女事件判決書影本各乙份。
                  三、林菊枝著「民法親屬、繼承論文選輯」9「親屬法上幾個疑
                      難問題之研討」第 280  頁。
                  四、林菊枝著「我國民法親屬編修正法評論」第 132  頁、陳棋
                      炎著「民法親屬」第 265  頁、王如玄著「離婚後子女監護
                      權之歸屬-從貫徹男女平等並保護子女利益之立場出發」第
                       26 至 27 頁。
                  五、最高法院六十六年台上字第二一五四號判例及司法院二十年
                      院字第六四七號解釋影本各乙份。
                  六、「家族法論集(二)」林秀雄著,第五章第三節「決定法定
                      監護人之基準」第一○二至第一○八頁。
                  七、史尚寬著「親屬法論」第595至6○7頁。
                  八、陳棋炎著「民法親屬」第263至264頁影本乙份。
                  謹呈
          司法院大法官會議
                                    聲請人  梁秋蓉
                                    代理人  羅瑩雪律師
附件二(三)
          最高法院民事判決                      八十三年度台上字第四三八號
          上  訴  人  梁秋蓉
          被 上訴 人  孫德寶
          右當事人間請求交付子女事件,上訴人對於中華民國八十二年十一月十五
          日台灣高等法院第二審判決(八十二年度家上字第一七五號),提起上訴
          ,本院判決如左:
          主    文
          上訴駁回。
          第三審訴訟費用由上訴人負擔。
          理    由
          本件被上訴人主張:兩造為夫妻,育有長子孫萬瑋(民國七十七年生)、
          次子孫萬皓(民國七十九年生),原共同設籍居住於○○市○○街○○○
          巷○號三樓。上訴人先以細故於民國八十年二月二十三日離家,繼於同年
          月二十七日上午趁伊不在之際,強將孫萬皓抱走,致伊無從行使親權等情
          ,求為命上訴人將孫萬皓交付與伊之判決。
          上訴人則以:伊受被上訴人及其父母逼迫而離家,暫居娘家。被上訴人於
          八十年三月七日晚間將孫萬皓抱至伊娘家,要求伊代為照顧,兩造已就孫
          萬皓達成由伊監護之合意。又伊為孫萬皓之母,照顧孫萬皓之條件優於被
          上訴人,依兒童福利法第四十一條第四項規定,法院亦應指定伊為孫萬皓
          之監護人等語,資為抗辯。
          原審以:兩造係夫妻,現未同居,育有長子孫萬瑋、次子孫萬皓,均未成
          年,次子現與上訴人共同生活等事實,為兩造所不爭執,且有戶籍謄本、
          戶口名簿在卷可證,堪信為真實。上訴人雖辯謂:兩造已就孫萬皓之監護
          達成由伊監護之合意等語。惟為被上訴人所否認。上訴人復未能就兩造已
          合意孫萬皓由其監護一節,提出證據以實其說,所辯自非可採。按父母對
          於未成年子女之權利義務,除法律另有規定外,由父母共同行使或負擔之
          。父母對於權利之行使意見不一致時,由父行使之,為民法第一千零八十
          九條所明定。兒童福利法第四十一條第四項固規定父母對監護權行使意見
          不一致者,得準用同條第一項之規定酌定或改定適當之監護人。惟在法院
          未酌定或改定監護人前,仍有上開民法第一千零八十九條規定之適用。查
          兩造對孫萬皓由何人監護,意見不一致,法院尚未依兒童福利法第四十一
          條第四項準用同條第一項酌定或改定孫萬皓之監護人。且上訴人在原審提
          起反訴,請求酌定伊為監護人,復經裁定駁回。依上開說明,孫萬皓仍應
          由被上訴人監護,從而被上訴人請求上訴人將孫萬皓交付與伊,洵屬正當
          ,應予准許。並說明被上訴人提起本件訴訟並非權利濫用,及上訴人其餘
          抗辯因何不足採取之理由。爰維持第一審所為被上訴人勝訴之判決,經核
          於法並無違誤。上訴論旨,仍執陳詞,並以原審取拾證據、認定事實之職
          權行使,指摘原判決不當,聲明廢棄,非有理由。
          據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四
          十九條第一項、第七十八條,判決如主文。
          中  華  民  國  八  十  三  年  三  月  十  四  日
          (本聲請書其餘附件略)

抄張佩君聲請書
          受文者:司法院
          主  旨:為台灣高等法院七十七年度家上字第五○號及最高法院七十八年
                  度台上字第八一七號交付子女事件民事確定判決適用之民法第一
                  千零八十九條有牴觸憲法第七條所定男女平等原則之疑義,爰依
                  司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款聲請解釋,請宣告
                  該條立即失效事。
          說  明:壹、聲請解釋憲法之目的
                      按憲法第七條「中華民國人民無分男女……在法律上一律平
                      等」,揭示男女平等原則,為女性得與男性行使平等權利之
                      基本保障,民法第一千零八十九條規定「對於未成年子女之
                      權利義務……父母對於權利之行使意見不一致時,由父行使
                      之」,違反是項原則,戕害女性權利,並危及子女利益,有
                      經由釋憲,宣告其立即無效之必要。
                  貳、事實經過及所涉憲法條文
                      緣聲請人與夫魏朝慶於七十年間結婚,居住○○市○○○路
                      ○○巷○弄○號一樓。聲請人因在台北縣光仁中學任教,每
                      週往返於台北、新竹兩地。七十一年三月十一日生有得女魏
                      申申,交與褓母卓吳菊妹照顧。不久魏朝慶經常無故取鬧與
                      聲請人爭吵,甚至出手毆打聲請人,曾被判處拘役三十日,
                      緩刑二年確定(新竹地方法院刑事判決 73 年易字第一○九
                      ○號)。七十三年九月魏朝慶赴瑞典一整年,未留下任何生
                      活費用,聲請人收入不敷支出,只得攜魏申申回台北娘家居
                      住。七十四年十月間,魏朝慶趁聲請人週末攜女返家,將魏
                      申申藏匿,並嚴鎖大門,自此隔離聲請人母女,不讓聲請人
                      回家。聲請人四處查訪,獲知魏申申就讀之幼稚園,前往探
                      視,發現魏申申披頭散髮,腳趾甲因長期未剪磨損,鞋底完
                      全脫落,顯然乏人悉心照料。聲請人心疼之餘,於七十五年
                      六月間由褓母處將之攜回台北照顧。七十六年三月間,聲請
                      人之夫前往聲請人娘家搶奪魏申申,魏申申不願與之離去,
                      趁隙脫逃,致伊未能得逞。次年魏朝慶提起交付子女之訴,
                      台灣新竹地方法院駁回其訴(七十七年度家訴字第二十號)
                      (附件一),台灣高等法院依據民法第一○八九條規定廢棄
                      原判決(七十七年家上字第五○號)(附件二),最高法院
                      維持原判(七十八年台上字第八一七號)(附件三),全案
                      於焉確定。八十三年間,聲請人申請戶籍謄本時,發現原來
                      魏朝慶早於多年前已與案外人楊淑卿有染,並先後於七十七
                      年八月一日生下魏志阜,八十一年五月三十一日生下魏文儀
                      。
                      聲請人提起告訴,檢察官提起公訴,日前台北地方法院刑事
                      庭判決魏朝慶三個月,緩刑三年( 83 年易字第三○一九號
                      ),惟尚未接獲判決書。由魏朝慶之通姦行為及其平日並不
                      關心魏申申,其與前妻所生之子亦自願交其前妻監護,且已
                      另有一兒一女等等,足證魏朝慶之所以爭奪魏申申,並非出
                      於珍愛子女之心,純係為逼迫聲請人,達成離婚目的之手段
                      而已。
                  參、聲請解釋理由及對本案所持之見解
                  一、查憲法第七條明定因女平等原則,前揭台灣高等法院及最高
                      法院判決所據之民法第一千零八十九條關於父母對子女權利
                      義務之規定,在義務方面,明示「父母不能共同負擔義務時
                      ,由有能力者負擔之」;在權利方面,卻規定「父母對權利
                      之行使意思不一致時,由父行使之」。其以父母之性別為決
                      定行使權利優先順序之唯一標準,顯然係性別之歧視,違反
                      上述憲法明定之男女平等原則。
                  二、次查所謂由父優先決定之「父之決定權」,係男女不平權時
                      代之古代法制。採此立法例之西德民法第一六二八條,業經
                      西德聯邦憲法法院於一九五九年以該法律違反男女平等原則
                      為由,判決無效。我國至今仍採此歧視女生規定,為現代法
                      治國家中所罕見。
                  三、再查民法第一千零八十九條之僵硬規定,使諸多不負責任、
                      不關愛子女之父親,得以強行分離母親與子女,剝奪子女接
                      受母愛的權利,甚至於子女由母之後夫收養之情形,後夫以
                      養父之身分,對養子女之權利,亦凌駕於生母之上。造成情
                      、理上皆極不平之現象。
                  四、又查主張該法律並不違憲者,所持理由,無一可採,茲分述
                      如后:
                  (一)有謂「我國民法為尊重固有人倫秩序並兼顧男女平等原則
                        ,就夫妻、親子關係問題,特將婚姻分為嫁娶婚與招贅婚
                        ,而異其規定,諸如妻以夫之住所為住所,贅夫以妻之住
                        所為住所;妻以其本姓冠以夫姓,贅夫以其本姓冠以妻姓
                        ;子女從父姓,贅夫之子女從母姓等是,民法第一千零八
                        十九條規定,亦係本此精神而定,尚難指為違憲」,顯有
                        不符。按如貫徹男女平等之精神,嫁娶婚與招贅婚之夫妻
                        權義應完全對調,亦即夫之權義與招贅妻相同,妻之權義
                        與贅夫相同。然我民法親屬編規定贅夫之權義與妻同者,
                        僅前述「贅夫以妻之住所為住所」、「贅夫冠妻姓」及「
                        贅夫之子女從母姓」三項而已。
                        其餘包括夫妻財產及對子女之權利等,皆無贅夫權義與妻
                        相同之規定,亦即贅夫之權義仍與夫相同,由最高法院六
                        十六年台上字第二一五四號判例意旨「關於法定財產制之
                        規定,並不因贅夫而異其效力」及司法院二十年院字第六
                        四七號解釋:「法定財產制關於夫之管理權,贅婿亦應適
                        用」,可以明見。足證我民法重男輕女之規定,純係偏護
                        男權,與婚姻制度無關。
                  (二)有謂「原則上由父母共同行使,於意見不一致時,既無法
                        共同行使權利,勢須由其中一人行使,法律選擇規定由父
                        行使,應無違憲可言」,亦有未合:
                        1 父母意見不一致時,雖然必須由其中一人行使,但決定
                          由何人行使,方法極多:如
                       (1)由有能力者行使
                       (2)依子女之最佳利益決定
                       (3)斟酌子女之意見
                       (4)幼兒以母優先為監護人
                       (5)以監護人之現狀為優先
                        2 若謂另定標準決定行使權利之人,可能延宕時日,緩不
                          濟急,仍屬不通,因:
                       (1)父母對子女權利之行使意見不一時,未必皆屬緊急情
                            況。
                       (2)對於未成年子女之權義需要緊急行使之狀況,絕大多
                            數為父母應迅速負擔義務,以維護子女利益之情形。
                       (3)無論情況是否緊急,未成年子女之權益,均應尊重。
                  五、末查民法第一千零八十九條規定之父之最後決定權已造成許
                      多家庭悲劇及各類青少年兒童事件等社會問題,如不迅速宣
                      告該條父權優先之部分違憲,使之立即失效,除聲請人所受
                      之不當判決無法經由再審改正外,更多不幸事件將不斷繼續
                      發生,社會問題將持續擴大,無論於國家社會或個人,皆係
                      難以彌補之傷害。
                      至於父之決定權廢除後,父母對於權利之行使意見不一時,
                      可依下述方式處理:
                  (一)民法第一條明定:「民事法律所未規定者,依習慣,無習
                        慣者,依法理」,同法第二條復規定:「民事所適用之習
                        慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為限」,參酌依憲法
                        第七條所揭人權平等之精神,對子女監護權之行使,如有
                        違背男女平等原則之習慣者,均不得適用。因此就有關問
                        題應依法理處置。
                  (二)依民法第一千零八十四條第二項「父母對於未成年子女有
                        保護教養之權利義務」之意旨,可知父母對子女之權利義
                        務係以「保護教養」子女為重點。因此父母對未成年子女
                        行使權利,亦應依為子女之利益之原則決定。
                  (三)子女未滿十二歲者,參照兒童福利法第四條及第四十一條
                        第一、四項規定,同樣應依「為兒童之最佳利益」原則處
                        理。
                  (四)父母對於何者符合子女之利益意見不一致時,由法院依前
                        述原則決定。綜上可知,父權優先之規定失效後,有關法
                        律修正前,實務上不至發生困難。為此懸請宣告民法第一
                        千零八十九條中「父母對於權利之行使意見不一致時,由
                        父行使之」部分違憲,自解釋公布之日起不得再適用。
                  肆、關係文件之名稱及件數
                  一、台灣新竹地方法院七十七年度家訴字第二十號民事判決書影
                      本乙份。
                  二、台灣高等法院七十七年度家上字第五○號民事判決書影本乙
                      份。
                  三、最高法院七十八年度台上字第八一七號民事判決書影本乙份
                      。
                  謹呈
          司法院大法官會議
                                    聲請人  張佩君
                                    代理人  羅瑩雪律師
附件  三:最高法院民事判決                      七十八年度台上字第八一七號
          上  訴  人  張佩君
          被 上訴 人  魏朝慶
          右當事人間請求交付子女事件,上訴人對於中華民國七十七年十二月二十
          七日台灣高等法院第二審判決(七十七年度家上字第五○號),提起上訴
          ,本院判決如左:
          主    文
          上訴駁回。
          第三審訴訟費用由上訴人負擔。
          理    由
          本件被上訴人起訴主張:上訴人於民國七十年間與伊結婚,七十一年三月
          十一日生女魏申申後,藉故回娘家,不盡母職。魏申申向由伊扶養。七十
          五年六月間,上訴人乘伊出國,未經伊同意,擅將魏申申帶走,依民法第
          一千零八十九條規定,請求命上訴人將魏申申交付與伊之判決。
          上訴人則以:伊為魏申申親生母親,有權扶養魏申申,被上訴人不得剝奪
          伊扶養權利。被上訴人經常出國,魏申申由伊扶養,可得最好照顧,受最
          好教育等語,資為抗辯。
          原審以:兩造於七十年間結婚,婚姻關係尚存續中,但已分居。魏申申為
          兩造所生之女,現由上訴人扶養照顧中,此有卷附戶籍登記簿謄本足採,
          並為兩造所不爭執。
          查兩造曾多次協議離婚不成,上訴人以久住之意思,常年居住台北市,被
          上訴人則住居新竹市;長期分居,對於所生之女魏申申已不能共同行使親
          權,雙方又各欲單獨扶養,顯見雙方就對於魏申申親權之行使意思不一致
          。被上訴人為魏申申之生父現任大學教授,有固定收入,對於魏申申無不
          能行使親權之情形,亦非無負擔扶養義務之能力,依民法第一千零八十九
          條規定,被上訴人之請求,應予准許。並敘明上訴人其餘主張不足採取之
          理由,爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決,改判如其聲明,於法核無
          違誤。上訴論旨,仍執陳詞,指摘原判決不當,求予廢棄,為無理由。至
          上訴人以被上訴人現年六十一歲,至魏申申成年,已屆七十五高齡,以六
          歲之兒童與高齡父親一起生活並非妥適云云,係至第三審始提出之新攻擊
          方法,依法本院不得審酌,併予敘明。
          據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四
          十九條第一項、第七十八條,判決如主文。
          中  華  民  國  七  十  八  年  四  月  二十七  日
          (本聲請書其餘附件略)

參考法條:民法 第 1089 條 (74.06.03)
          中華民國憲法 第 七 條 (36.01.01)
          中華民國憲法增修條文 第 9 條 (83.08.01)
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