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 大法官解釋  最高法院民事判例  最高法院刑事判例  最高行政法院判例  地政法令  財稅法令

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發文單位:
司法院
解釋字號:
釋 字第 665 號
解釋日期:
民國 98 年 10 月 16 日
資料來源:
司法院
司法周刊 第 1462 期 1 版
司法院公報 第 52 卷 1 期 1-96 頁
法令月刊 第 60 卷 12 期 142-146 頁
總統府公報 第 6895 號 9-179 頁
相關法條:
中華民國憲法 第 8、16、23、80、170 條  ( 36.01.01 ) 
法院組織法 第 5、13、15、16、78、79、81 條  ( 97.06.11 ) 
地方法院及其分院處務規程 第 4、15、20 條  ( 97.12.04 ) 
行政程序法 第 3、150、159、160 條  ( 94.12.28 ) 
司法院大法官審理案件法 第 5 條  ( 82.02.03 ) 
民事訴訟法 第 31-2 條  ( 98.07.08 ) 
冤獄賠償法 第 2、3 條  ( 96.07.11 ) 
行政訴訟法 第 12-2 條  ( 96.07.04 ) 
各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法 第 18、20 條  ( 97.07.29 ) 
民刑事件編號計數分案報結實施要點 第 17 條  ( 98.06.29 ) 
民法 第 347、529 條  ( 98.06.10 ) 
中華民國刑法 第 24、221、304、328 條  ( 98.06.10 ) 
中華民國刑事訴訟法 第 76、101 條  ( 24.01.01 ) 
刑事訴訟法 第 76 條  ( 56.01.28 ) 
刑事訴訟法 第 101 條  ( 86.12.19 ) 
刑事訴訟法 第 6、7、17、18、19、20、21、22、23、24、76、101、101-2、108、112、114、154、273-1、379、403、404 條  ( 98.07.08 ) 
羈押法 第 23、28 條  ( 98.05.13 ) 
解  釋  文:
一、臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定,與憲法
    第十六條保障人民訴訟權之意旨,尚無違背。
二、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定,於被告犯該款規定之罪
    ,犯罪嫌疑重大,且有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據
    或勾串共犯或證人之虞,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,
    得羈押之。於此範圍內,該條款規定符合憲法第二十三條之比例原則
    ,與憲法第八條保障人民身體自由及第十六條保障人民訴訟權之意旨
    ,尚無牴觸。
三、刑事訴訟法第四百零三條第一項關於檢察官對於審判中法院所為停止
    羈押之裁定得提起抗告之規定部分,與憲法第十六條保障人民訴訟權
    之意旨,並無不符。
四、本件關於聲請命臺灣臺北地方法院停止審理九十七年度金矚重訴字第
    一號刑事案件,改依該法院中華民國九十七年十二月十二日之分案結
    果進行審理之暫時處分部分,已無審酌必要;關於聲請命該法院立即
    停止羈押聲請人之暫時處分部分,核與本院釋字第五八五號及第五九
    九號解釋意旨不符,均應予駁回。
 
理 由 書:一、臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定
                  憲法第十六條規定保障人民之訴訟權,其核心內容在於人民之權
              益遭受侵害時,得請求法院依正當法律程序公平審判,以獲得及時有
              效之救濟。為確保人民得受公平之審判,憲法第八十條並規定,法官
              須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不受任何干涉。
                  法院經由案件分配作業,決定案件之承辦法官,與司法公正及審
              判獨立之落實,具有密切關係。為維護法官之公平獨立審判,並增進
              審判權有效率運作,法院案件之分配,如依事先訂定之一般抽象規範
              ,將案件客觀公平合理分配於法官,足以摒除恣意或其他不當干涉案
              件分配作業者,即與保障人民訴訟權之憲法意旨,並無不符。法官就
              受理之案件,負有合法、公正、妥速處理之職責,而各法院之組織規
              模、案件負擔、法官人數等情況各異,且案件分配涉及法官之獨立審
              判職責及工作之公平負荷,於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及
              行政規則(法院組織法第七十八條、第七十九條參照)時,法院就受
              理案件分配之事務,自得於合理及必要之範圍內,訂定補充規範,俾
              符合各法院受理案件現實狀況之需求,以避免恣意及其他不當之干預
              ,並提升審判運作之效率。
                  世界主要法治國家中,德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第
              一項雖明文規定,非常法院不得設置;任何人受法律所定法官審理之
              權利,不得剝奪—此即為學理所稱之法定法官原則,其內容包括應以
              事先一般抽象之規範明定案件分配,不得恣意操控由特定法官承辦,
              以干預審判;惟該原則並不排除以命令或依法組成(含院長及法官代
              表)之法官會議(Prasidium) 訂定規範為案件分配之規定(德國法
              院組織法第二十一條之五第一項參照)。其他如英國、美國、法國、
              荷蘭、丹麥等國,不論為成文或不成文憲法,均無法定法官原則之規
              定。惟法院案件之分配不容恣意操控,應為法治國家所依循之憲法原
              則。我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判,亦有相同之意旨
              ,已如前述。
                  訴訟案件分配特定法官後,因承辦法官調職、升遷、辭職、退休
              或其他因案件性質等情形,而改分或合併由其他法官承辦,乃法院審
              判實務上所不可避免。按刑事訴訟法第七條規定:「有左列情形之一
              者,為相牽連之案件:一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪
              者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏
              匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。」第六條規定:「數同級法
              院管轄之案件相牽連者,得合併由其中一法院管轄。(第一項)前項
              情形,如各案件已繫屬於數法院者,經各該法院之同意,得以裁定將
              其案件移送於一法院合併審判之。有不同意者,由共同之直接上級法
              院裁定之。(第二項)不同級法院管轄之案件相牽連者,得合併由其
              上級法院管轄。已繫屬於下級法院者,其上級法院得以裁定命其移送
              上級法院合併審判。但第七條第三款之情形,不在此限。(第三項)
              」上開第六條規定相牽連刑事案件分別繫屬於有管轄權之不同法院時
              ,得合併由其中一法院管轄,旨在避免重複調查事證之勞費及裁判之
              歧異,符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。且合併之後,仍須適用相
              同之法律規範審理,如有迴避之事由者,並得依法聲請法官迴避,自
              不妨礙當事人訴訟權之行使。惟相牽連之數刑事案件分別繫屬於同一
              法院之不同法官時,是否以及如何進行合併審理,相關法令對此雖未
              設明文規定,因屬法院內部事務之分配,且與刑事訴訟法第六條所定
              者,均同屬相牽連案件之處理,而有合併審理之必要,故如類推適用
              上開規定之意旨,以事先一般抽象之規範,將不同法官承辦之相牽連
              刑事案件改分由其中之一法官合併審理,自與首開憲法意旨無違。
                  法院組織法第七十九條第一項規定:「各級法院及分院於每年度
              終結前,由院長、庭長、法官舉行會議,按照本法、處務規程及其他
              法令規定,預定次年度司法事務之分配及代理次序。」各級法院及分
              院之處務規程係由法院組織法第七十八條授權司法院定之。臺灣臺北
              地方法院刑事庭分案要點(下稱系爭分案要點)乃本於上開法院組織
              法規定之意旨,並經臺灣臺北地方法院法官會議授權,由該法院刑事
              庭庭務會議決議,事先就該法院受理刑事案件之分案、併案、折抵、
              改分、停分等相關分配事務,所為一般抽象之補充規範。系爭分案要
              點第十點規定:「刑事訴訟法第七條所定相牽連案件,業已分由數法
              官辦理而有合併審理之必要者,由各受理法官協商併辦並簽請院長核
              准;不能協商時,由後案承辦法官簽請審核小組議決之。」其中「有
              合併審理之必要」一詞,雖屬不確定法律概念,惟其意義非難以理解
              ,且是否有由同一法官合併審理之必要,係以有無節省重複調查事證
              之勞費及避免裁判上相互歧異為判斷基準。而併案與否,係由前後案
              件之承辦法官視有無合併審理之必要而主動協商決定,由法官兼任之
              院長(法院組織法第十三條參照)就各承辦法官之共同決定,審查是
              否為相牽連案件,以及有無合併審理之必要,決定是否核准。倘院長
              准予併案,即依照各受理法官協商結果併辦;倘否准併案,則係維持
              由各受理法官繼續各自承辦案件,故此併案程序之設計尚不影響審判
              公平與法官對於個案之判斷,並無恣意變更承辦法官或以其他不當方
              式干涉案件分配作業之可能。復查該分案要點第四十三點規定:「本
              要點所稱審核小組,由刑事庭各庭長(含代庭長)組成,並以刑一庭
              庭長為召集人。(第一項)庭長(含代庭長)不能出席者,應指派該
              庭法官代理之,惟有利害關係之法官應迴避。(第二項)審核小組會
              議之決議,應以過半數成員之出席及出席成員過半數意見定之;可否
              同數時,取決於召集人。(第三項)」審核小組係經刑事庭全體法官
              之授權,由兼庭長之法官(法院組織法第十五條第一項參照)組成,
              代表全體刑事庭法官行使此等權限。前述各受理法官協商併辦不成時
              ,僅後案承辦法官有權自行簽請審核小組議決併案爭議,審核小組並
              不能主動決定併案及其承辦法官,且以合議制方式作成決定,此一程
              序要求,得以避免恣意變更承辦法官。是綜觀該分案要點第十點後段
              及第四十三點之規定,難謂有違反明確性之要求,亦不致違反公平審
              判與審判獨立之憲法意旨。
                  綜上,系爭分案要點第十點及第四十三點係依法院組織法第七十
              八條、第七十九條第一項之規定及臺灣臺北地方法院法官會議之授權
              ,由該法院刑事庭庭務會議,就相牽連案件有無合併審理必要之併案
              事務,事先所訂定之一般抽象規範,依其規定併案與否之程序,足以
              摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業之情形,屬合理及必要之補充
              規範,故與憲法第十六條保障人民訴訟權及第八十條法官依據法律獨
              立審判之意旨,尚無違背。
          二、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定
                  憲法第八條第一項前段規定:「人民身體之自由應予保障。」羈
              押作為刑事保全程序時,旨在確保刑事訴訟程序順利進行,使國家刑
              罰權得以實現。惟羈押係拘束刑事被告身體自由,並將之收押於一定
              處所,乃干預身體自由最大之強制處分,使刑事被告與家庭、社會及
              職業生活隔離,非特予其心理上造成嚴重打擊,對其名譽、信用等人
              格權之影響甚為重大,自僅能以之為保全程序之最後手段,允宜慎重
              從事(本院釋字第三九二號、第六五三號、第六五四號解釋參照)。
              是法律規定羈押刑事被告之要件,須基於維持刑事司法權之有效行使
              之重大公益要求,並符合比例原則,方得為之。
                  刑事訴訟法第一百零一條第一項規定:「被告經法官訊問後,認
              為犯罪嫌疑重大,而有左列情形之一,非予羈押,顯難進行追訴、審
              判或執行者,得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二
              、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。
              三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。
              」該項規定羈押之目的應以保全刑事追訴、審判或執行程序為限。故
              被告所犯縱為該項第三款之重罪,如無逃亡或滅證導致顯難進行追訴
              、審判或執行之危險,尚欠缺羈押之必要要件。亦即單以犯重罪作為
              羈押之要件,可能背離羈押作為保全程序的性質,其對刑事被告武器
              平等與充分防禦權行使上之限制,即可能違背比例原則。再者,無罪
              推定原則不僅禁止對未經判決有罪確定之被告執行刑罰,亦禁止僅憑
              犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰之措施,倘以重大犯罪之嫌疑作為羈押
              之唯一要件,作為刑罰之預先執行,亦可能違背無罪推定原則。是刑
              事訴訟法第一百零一條第一項第三款如僅以「所犯為死刑、無期徒刑
              或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」,作為許可羈押之唯一要件,
              而不論是否犯罪嫌疑重大,亦不考量有無逃亡或滅證之虞而有羈押之
              必要,或有無不得羈押之情形,則該款規定即有牴觸無罪推定原則、
              武器平等原則或過度限制刑事被告之充分防禦權而違反比例原則之虞
              。
                  惟查依刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款及第一百零一條之
              二之規定,法官決定羈押被告之要件有四:犯罪嫌疑重大,有法定之
              羈押事由,有羈押之必要(即非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行
              ),無同法第一百十四條不得羈押被告之情形。是被告縱符合同法第
              一百零一條第一項第三款之羈押事由,法官仍須就犯罪嫌疑是否重大
              、有無羈押必要、有無不得羈押之情形予以審酌,非謂一符合該款規
              定之羈押事由,即得予以羈押。
                  刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定之羈押,係因被告所
              犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者,其可預
              期判決之刑度既重,該被告為規避刑罰之執行而妨礙追訴、審判程序
              進行之可能性增加,國家刑罰權有難以實現之危險,該規定旨在確保
              訴訟程序順利進行,使國家刑罰權得以實現,以維持重大之社會秩序
              及增進重大之公共利益,其目的洵屬正當。又基於憲法保障人民身體
              自由之意旨,被告犯上開條款之罪嫌疑重大者,仍應有相當理由認為
              其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞,法院斟
              酌命該被告具保、責付或限制住居等侵害較小之手段,均不足以確保
              追訴、審判或執行程序之順利進行,始符合該條款規定,非予羈押,
              顯難進行追訴、審判或執行之要件,此際羈押乃為維持刑事司法權有
              效行使之最後必要手段,於此範圍內,尚未逾越憲法第二十三條規定
              之比例原則,符合本院釋字第三九二號、第六五三號、第六五四號解
              釋意旨,與憲法第八條保障人民身體自由及第十六條保障人民訴訟權
              之意旨,尚無違背。
          三、刑事訴訟法第四百零三條第一項關於檢察官對於審判中法院所為停止
              羈押之裁定得提起抗告之規定部分
                  憲法第十六條規定人民有訴訟權,旨在確保人民得依法定程序提
              起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件
              ,應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的以及訴訟
              制度之功能等因素,以法律為合理之規定(本院釋字第四四二號、第
              五一二號、第五七四號解釋參照)。檢察官對於審判中法院所為停止
              羈押之裁定是否得提起抗告,乃刑事訴訟制度之一環,衡諸本院上開
              解釋意旨,立法機關自得衡量相關因素,以法律為合理之規定。
                  羈押之強制處分屬於法官保留事項,刑事訴訟法第四百零三條第
              一項規定:「當事人對於法院之裁定有不服者,除有特別規定外,得
              抗告於直接上級法院。」第四百零四條規定:「對於判決前關於管轄
              或訴訟程序之裁定,不得抗告。但下列裁定,不在此限:……二、關
              於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定
              將被告送入醫院或其他處所之裁定及依第一百零五條第三項、第四項
              所為之禁止或扣押之裁定。」又第三條規定:「本法稱當事人者,謂
              檢察官、自訴人及被告。」是依上開法律規定,檢察官對於審判中法
              院所為停止羈押之裁定自得提起抗告。檢察官依上開規定對於審判中
              法院所為停止羈押之裁定提起抗告,並未妨礙被告在審判中平等獲得
              資訊之權利及防禦權之行使,自無違於武器平等原則;且法院就該抗
              告,應依據法律獨立公平審判,不生侵害權力分立原則之問題。是刑
              事訴訟法第四百零三條第一項關於檢察官對於審判中法院所為停止羈
              押之裁定得提起抗告之規定部分,乃立法機關衡量刑事訴訟制度,以
              法律所為合理之規定,核與憲法第十六條保障人民受公平審判之意旨
              並無不符。
          四、不受理及暫時處分部分
                  聲請人關於法院組織法第五條、第七十八條、第七十九條及第八
              十一條,地方法院及其分院處務規程第四條第二項規定聲請解釋憲法
              部分,因確定終局裁定並未適用上開法令,自不得以上開法令為聲請
              解釋之客體。是此部分之聲請核與司法院大法官審理案件法第五條第
              一項第二款規定不合,依同條第三項規定,應不受理。
                  本件關於聲請命臺灣臺北地方法院停止審理九十七年度金矚重訴
              字第一號刑事案件,改依該法院九十七年十二月十二日之分案結果進
              行審理之暫時處分部分,因前述系爭分案要點之規定業經作成解釋,
              已無審酌必要;關於聲請命該法院立即停止羈押聲請人之暫時處分部
              分,因聲請人對於其羈押裁定,得隨時依刑事訴訟法第一百十條第一
              項規定,向法院聲請具保停止羈押,難謂其基本權利已受不可回復或
              難以回復之重大損害,是此部分之聲請核與本院釋字第五八五號及第
              五九九號解釋意旨不符。上開聲請均應予駁回。

                                            大法官會議主席  大法官  賴英照
                                                            大法官  謝在全
                                                                    徐璧湖
                                                                    林子儀
                                                                    許宗力
                                                                    許玉秀
                                                                    林錫堯
                                                                    池啟明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清遊
                                                                    黃茂榮
                                                                    陳  敏
                                                                    葉百修
                                                                    陳春生
                                                                    陳新民

協同意見書                                                  大法官  黃茂榮
    關於本號解釋,本席雖同意多數意見,惟對其中關於承審法官的產生、被告之羈
押部分,認為下述意見或許可供相關制度發展上的參考,爰提出協同意見書如下:
    憲法第十六條規定人民有訴訟之權。但關於如何保障其訴訟權,在憲法並無具體
的規定。因此,其實踐有待於進一步具體化。與聲請案有關之訴訟權為個別案件之承
審法官的產生、被告之羈押及其相關之抗告問題。
壹、個別案件之承審法官的產生
一、法官法定原則及法官之管轄
        個別案件之承審法官的產生,即法官之管轄(die Zustandigkeit des
    Richters)的問題。在審判上,雖然期待之事實上的認定及法律上的判斷,應該
    只有一個是正確的,但不同法官對於相同或類似之案件的裁判可能有不一致的情
    形,在經驗可惜是一件事實。因此,除為避免或防止其不一致係由於法官之主觀
    上的偏頗,而有法官之迴避規定(刑事訴訟法第十七條至第二十四條、第三百七
    十九條第二款)外,並應有如何決定個案承審法官之一般的抽象規定,以降低其
    所以不一致不是源於法官之確信的疑問。該一般的抽象規定必須能夠防止恣意操
    縱對於個案之法官管轄。此即法官法定原則對法官管轄之決定的要求。關於決定
    法官管轄之規定固應具備一般的抽象屬性,但在個案之承審法官的產生,該屬性
    並不是法定法官的充分條件。該規定尚必須能夠防止恣意操縱法官對於個案之管
    轄(註一)。此為個別案件之分案的問題。
        在比較法上,法官法定原則較為具體的規定於德國基本法第一零一條:「不
    得有例外的法院。不得剝奪任何人之法定的法官(第一項)。只有依法律始得設
    置管轄特別事務的法院(第二項)。」此即法官法定原則在憲法層次的保障規定
    。早在 1848 年法蘭克福帝國憲法即有內容相同的規定。德國基本法第一零一條
    第一項幾乎是逐字繼受自威瑪帝國憲法第一零五條。該條所定是德國法制之古老
    的法益。其原始的意旨在於對抗邦主及其對司法的干預,特別是對抗國家的行政
    權。如今該原則不但用以對抗行政權及聯邦、邦的立法權,而且也拘束司法審判
    權。法官法定原則用以確保國家的法治性在司法審判權領域的實踐(註二)。依
    該條規定法院應依法組成,每一法院的管轄權應依法定之,在個案不得突破依法
    所定之現行的管轄權。此外,憲法上亦要求訴訟的進行應依法院的程序。上述權
    利的保障具有制度保障的性質,應有一般的規定予以確保(註三)。德國學說與
    實務並認為依該規定,所有參與訴訟者皆有權請求,由法定法官審判其案件(註
    四)。不論其是否為德國人。不過,就依分案規定,應屬於其管轄之案件,法官
    依該條規定並無權利,請求由其裁判(註五)。
        我國憲法雖未若德國基本法第一零一條在憲法層次明定法官法定原則,但關
    於案件應如何分配於法官,司法院依法院組織法第七十八條制定之地方法院及其
    分院處務規程第二十條第八款規定:「民刑事庭庭長職掌如下:八、抽籤或電腦
    分案事務之主持。」高等法院及其分院處務規程第十五條第一項第八款規定:「
    民刑事庭庭長職掌如下:八、抽籤或電腦分案事務之主持。」該二款規定係現行
    法中,在法規命令之層次對於如何分案的明文規定。依該二款規定的意旨,分案
    應以抽籤或電腦分案的方式為之。其特徵為隨機分案。至於最高法院處務規程並
    無類似規定。在各種可能之分案方法中,抽籤或電腦隨機分案雖非唯一符合法官
    法定原則的分案方法,但可謂是最不受人為因素恣意操縱的方法。
        基於上述規定,隨機分案在司法實務上已是長年累積下來的司法行政慣例。
    該慣例是否已具法律層次之習慣法的地位?從長年下來,無任何一個法院以不同
    的方法分案觀之,應可認為:不但法院的法官,而且人民皆已確信其案件將以隨
    機分案的方式,決定受理該案件的法官。該慣例對於法官之公正性的確立既有幫
    助,應可肯認其已發展為習慣法。因此,關於分案,亦即法官之管轄,現行法實
    際上已肯認法定法官原則。當隨機分案之司法行政慣例經肯定為習慣法,則若非
    以隨機分案的方式決定審理法官,除可論為違法外,並可能因其侵害人民接受公
    正審判之訴訟權,而構成違憲。然現行之抽籤或電腦隨機分案的方法雖可決定個
    案之承審法官,但並不能決定相牽連案件之承審法官,產生分案規定的法律漏洞
    ,需要補充。
二、相牽連案件之法官管轄
        相牽連案件必有數案。當就個案分別依隨機分案的方法決定其法定法官,而
    發生由不同的法官審理時,應當如何:由各法官分別審理,或依一定之程序指定
    由其中之一個法官審理?由各法官分別審理,不引起違反隨機分案意義下之法定
    法官原則的疑義。惟這可能產生訴訟不經濟及事實認定或法律意見可能不一致(
    裁判不一致)的情形。訴訟不經濟因純屬經濟性的考量,固不涉及公平性的爭議
    ,惟事實認定或法律意見如果不一致,則可能造成法院審判之公正性的信賴危機
    。這有害於司法的威信。是故,在有相牽連案件的情形,原則上有合併審理的必
    要性。此即相牽連案件之併案的問題。關於相牽連案件之併案在法律及法規命令
    的層次,現行法並無明文規定。
(一)、相牽連案件之概念
          刑事訴訟法第七條規定,「有左列情形之一者,為相牽連之案件:一、一
      人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪
      者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。」其中
      第一款、第二款及第四款所定之數案件有人或罪的牽連。至於第三款所定者,
      純屬地緣的關連。
(二)、相牽連案件之強制合併管轄
          基於訴訟經濟原則及為維持關於事實之認定及法律意見之一致性,避免發
      生不一致的情形,關於相牽連案件之合併管轄,刑事訴訟法第六條規定:「數
      同級法院管轄之案件相牽連者,得合併由其中一法院管轄(第一項)。前項情
      形,如各案件已繫屬於數法院者,經各該法院之同意,得以裁定將其案件移送
      於一法院合併審判之;有不同意者,由共同之直接上級法院裁定之(第二項)
      。不同級法院管轄之案件相牽連者,得合併由其上級法院管轄。已繫屬於下級
      法院者,其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。但第七條第三款之
      情形,不在此限(第三項)。」該條雖多處以「得為」的方式定之,但其第二
      項後段規定,「有不同意者,由共同之直接上級法院裁定之。」且該條所定關
      於管轄之裁定,依刑事訴訟法第四百零四條不得抗告。由此可見,關於相牽連
      案件之合併管轄實際上所採的管轄原則是:先協議後強制意義下之強制合併管
      轄。最終應由一個法院併案審理。
(三)、相牽連案件之強制合併審理
          就相牽連之案件,於同一法院而由不同法官審理的情形,是否強制合併由
      一個法官審理。此為相牽連案件在同一法院之併案審理的問題。對該問題,法
      律雖無明文規定,但同理:本於訴訟經濟原則及避免同一法院之不同法官對於
      相牽連之案件有不同之事實的認定及法律意見(裁判之一致性),亦當強制合
      併由同一法官審理。是故,在相牽連之案件,發現在同一法院發生分由不同法
      官審理的情形,應類推適用刑事訴訟法第六條第一項及第二項規定,依先協議
      後強制的原則,強制合併審理:同一法院之數法官審理之案件相牽連者,得合
      併由其中一法官審理。各案件已繫屬於數法官者經各該法官之同意,得以裁定
      將其案件移送於一法官合併審判;有不同意者,由該法院院長裁定之。
          現行實務,以《臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點》為例,其第十點規定
      :「刑事訴訟法第七條所定相牽連案件,業已分由數法官辦理而有合併審理之
      必要者,由各受理法官協商併辦,並簽請院長核准;不能協商時,由後案承辦
      法官簽請審核小組議決之。」依該點規定,如無合併審理之必要即不得合併審
      理;反之,如有合併審理之必要,該要點與刑事訴訟法第六條規定的意旨相近
      ,皆採先協商後強制合併審理的原則。所不同者為:有簽請院長核准之司法行
      政的介入。然自其後段規定「不能協商時,由後案承辦法官簽請審核小組議決
      之」觀之,院長之介入應限於關於有無合併審理之必要的認定。蓋依該分案要
      點第四十三點,法院院長對於審核小組之議決並無否決的權限。由之引伸,如
      有合併審理之必要,各受理法官亦有義務協商併辦。其結果,該點之規定內容
      與刑事訴訟法第六條並無差異。然由於該分案要點並無明文之制定授權,引起
      其是否違反法官法定原則或法律保留原則之違憲的疑義。
(四)、強制合併審理與法官法定原則
          基於訴訟經濟或避免矛盾的考量,而規定應強制合併審理的情形,在已隨
      機分案的法官間,產生應如何特定最後合併審理該相牽連案件之法官的問題,
      以符合法官法定原則。現行刑事訴訟法第六條顯然從相牽連各案件已以隨機分
      案的方式產生,符合法官法定原則出發,認為在該受分案之法院間依協議自行
      裁定,或在不能獲得協議時,由其上級法院裁定由其中之一個法院管轄,並不
      違反法官法定原則。在相牽連各案件已隨機分案由同一法院之不同法官審理,
      而同樣基於訴訟經濟或避免矛盾的考量,依法院自訂之分案要點,強制由其中
      之一法官合併審理的情形,因相牽連之案件在一個法院之分案已遵守法官法定
      原則,所以,其後之強制合併由其中之任一法官審理,皆不違反法官法定原則
      。惟如無明文之形式的規定,例如後案一概併入前案,其裁定亦應遵循訴訟經
      濟原則,不得恣意為之。
          為法制化該強制合併審理的作業,臺灣台北地方法院刑事庭庭務會議,基
      於該院法官會議授權,做成《臺灣台北地方法院刑事庭分案要點》之決議,預
      就該院受理刑事案件之分案、併案、折抵、改分、停分等相關分配事務,為一
      般抽象性規範。在該分案要點之制定,雖未以類推適用為理由,明文引用刑事
      訴訟法第六條第一項及第二項之規定,然本於類似案件應為類似處理之平等原
      則的要求,並考諸該分案要點關於併案的規定與刑事訴訟法上述規定意旨相符
      ,所以臺灣台北地方法院依該分案要點就本聲請案所涉相牽連案件決定按後案
      併入前案的方式,強制合併審理,並不違反刑事訴訟法第六條第一項及第二項
      的規定意旨。
          基於強制合併審理之裁定而一併審理該相牽連案件的法院,本為依分案規
      定而原始受分案的法官之一,故該強制合併審理的裁定與法官法定原則無違。
          關於強制合併審理的方式,除後案併入前案外,雖亦可能以前案併入後案
      的方式為之。惟以前案併入後案的方式,除一般有比較大之不經濟的可能性外
      ,還有利用後案操縱前案之審理法官的可能性,所以,原則上還是應以後案併
      入前案的方式,強制合併審理為妥。
(五)、強制合併審理規定之法律保留
          關於相牽連案件在同一法院之強制合併審理,目前各級法院就其併案,依
      法院自訂之分案要點辦理,且在該要點之制訂上只注意到法官自治精神的依循
      ,而未注意有無既存之法律規定可為直接適用或類推適用的依據,以致引起,
      以該分案要點為依據,決定相牽連案件之強制合併審理,是否違反法律保留原
      則的疑問。
          然除非法律保留原則在相關問題之規範,有其依據之規範,必須是國會保
      留意義下之法律的要求或有禁止法律補充,否則,經由類推適用取得法律依據
      之裁定,仍係有合憲規範基礎之裁定。要之,透過刑事訴訟法第六條第一項及
      第二項之類推適用,相牽連案件之強制合併審理既有該二項規定為其依據,裁
      定由前案之法官合併審理相牽連案件,自無違反法律保留或法官法定原則的情
      事。何況,該分案要點第四十三點規定在不能依第十點,獲得協商併案時,由
      刑事庭庭長會議(審核小組)以決議的方式決之,較之由法院院長核准符合法
      官自治的精神。
(六)、檢討
          雖然上述關於相牽連案件之強制合併管轄或審理有其直接或間接(類推)
      適用的依據,亦符合法官法定原則,但在政治敏感性或在當事人對於特定法官
      有可能偏頗之懷疑的情形,其分案於不同法院管轄或法官審理於先,而後再依
      相關規定予以強制合併,由受理法院或法官之一合併管轄或審理該相牽連的案
      件,便易增加當事人對於受理法院或法官之公正性的質疑。
          在上述情形,當事人也許有既然可以由上級法院裁定其管轄法院,或由院
      長裁定其審理之法官,為何不能由當事人在已受分案之法院或法官間指定其管
      轄或審理的法院?
          在兩造當事人就管轄或審理的法院能夠獲得協議的情形,當事人主張由其
      協議決定,純從自由選擇的觀點,雖言之成理,但從訴訟經濟的觀點論之,則
      不一定妥適。當中當事人自由選擇及訴訟經濟之間的價值衡量,在私人的安心
      及司法行政之公益的衡量間,其利害見仁見智。在具體案件只要發生衝擊,即
      難以周全,震驚社會大眾(註六)。是故,應對之道,比較好的作法應是在分
      案的階段即避免發生,將相牽連之案件分給不同法官審理;並針對如有將相牽
      連案件分由不同法院管轄或不同法官審理之情形時,規定如何依客觀規則決定
      其最後應受分案承審的法官。例如規定,應一概依後案併入前案的原則,強制
      合併由一個法院管轄或一個法官審理。或許有認為也可以用抽籤的方式決定。
      但這樣的規定誘引一再以相牽連之後案的提起,不斷引起以抽籤的方式再分案
      的必要。是故,在相牽連案件之事後併案,以抽籤的方式決定承審法官,看似
      隨機,其實不然,顯不妥當。
貳、被告之羈押
        刑事訴訟法第一百零一條規定之保全性羈押之目的在於:保全對於可能之犯
    罪行為之恰如其分之追訴、審判或執行的可能性。該目的之保全的需要亦稱為羈
    押之必要性。由之引伸出保全性羈押之下列要件:(1) 犯罪嫌疑重大、(2)
    有法定羈押原因(逃亡、串供、滅證、重罪)、(3) 無消極事由(輕罪、懷胎
    、產後、重病)、(4) 有羈押之必要(非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行
    )。
        刑事訴訟法第一百五十四條規定:「被告未經審判證明有罪確定前,推定其
    為無罪(第一項)。犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實(第二
    項)。」所以在審判證明有罪確定前,羈押被告,有預為執行之實質,應慎重為
    之。
        犯罪嫌疑重大,是國家啟動刑事追訴權之基礎要件。犯罪嫌疑重大之要件的
    意義為:防止捕風捉影。必須在已有相當證據可相信被告可能有從事系爭犯罪行
    為,始得考量在有法定羈押原因的情形下,決定是否予以羈押。關於犯罪嫌疑重
    大之認定應有確實證據,不得押人取供,或押人後再找證明犯罪嫌疑重大的證據
    ,以符無罪推定原則的要求。規定犯罪嫌疑重大及法定羈押原因等要件之目的皆
    在於降低因羈押而發生冤獄的可能性。
        就法定羈押原因之有無的認定,關於一般犯罪嫌疑人或被告,應憑證據證明
    其有逃亡、串供、滅證的可能;關於重罪之犯罪嫌疑人或被告,則憑證據證明其
    犯罪嫌疑重大時,依現行規定已自證其有法定羈押原因。
        關於羈押之必要,在具體案件,當犯罪嫌疑人或被告有逃亡、串供或滅證之
    法定羈押原因之一存在時,會有非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行的可能性
    ,可以理解。剩下來有疑問者為:重罪犯罪嫌疑人或被告如無逃亡、串供、滅證
    之虞,是否會有非予羈押,便顯難進行追訴、審判或執行的必然性?如無必然性
    ,則將重罪與犯罪嫌疑人或被告有逃亡、串供或滅證之併列為法定羈押原因,是
    否必要或妥當?即有檢討餘地。
        關於逃亡、串供、滅證,如犯罪嫌疑人已有逃亡、串供、滅證的事蹟,其有
    羈押原因,固無疑問。惟如只是有逃亡、串供、滅證之虞,而尚無逃亡、串供、
    滅證的事蹟,則其羈押原因的存在只是基於推測。剩下的問題為:如何提高該推
    測的可靠性或對於該推測之可靠性的要求程度。例如可否因認為犯罪嫌疑人或被
    告犯罪嫌疑重大,且(1) 在國外置有財產,一旦偷渡國外難以緝回,而必須防
    止逃亡,(2) 已做之供詞,經一再查證,證明不實,(3) 或因其對法院之詢
    問行使緘默權,增加證據調查之困難,而使透過羈押防止串供、滅證愈為需要?
    依社會經驗,對重罪是否可擬制或推定重罪犯罪嫌疑人必有逃亡、串供、滅證之
    虞,從而關於重罪,就犯罪嫌疑重大之嫌疑人或被告擬制或推定其有羈押之必要
    ,並以此為基礎將重罪規定為獨立的羈押事由?
        重罪羈押之正當性建立在有羈押原因的推測上。刑事訴訟法第一百零一條第
    一項第三款將「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者」
    與逃亡、串證或滅證之虞併列為羈押之要件的意義,使該推測在規範上具有擬制
    或推定重罪被告有該項第一、二款所定之羈押事由。法院為裁定羈押不需再舉證
    證明被告有逃亡、串證或滅證之虞。因其係一種擬制,被告亦不得透過反證其無
    逃亡、串證或滅證之虞,而聲請免於羈押。在此意義下,重罪羈押之規定,就羈
    押要件而論,其主要功能在於免除羈押庭法官關於是否有刑事訴訟法第一百零一
    條第一項第一、二款所定之羈押原因的調查及論證義務。上述擬制性推測固符合
    人情之常,惟其正當性之根本還在於犯罪嫌疑重大。蓋如無證據可證明犯罪嫌疑
    重大,所謂重罪的要件並無實質基礎。如無該實質基礎會使重罪成為一個空洞的
    要件。
        然縱有羈押要件,就是否羈押,羈押庭之法官依刑事訴訟法第一百零一條第
    一項依然享有裁量權。這可緩和重罪羈押之規定可能失之過苛的缺失。惟即便如
    此,因嫌疑人或被告是否犯罪,以及所犯者是否為重罪,皆尚待於判決確定始能
    定案,所以將重罪與逃亡、串證或滅證之虞併列為羈押原因並不妥適。極其量,
    只宜在有犯重罪之嫌疑重大時,降低關於其有逃亡、串證或滅證之虞的證明程度
    的要求,或在通信監察、具保或限制居住等其他防逃、防串證或滅證措施上課以
    負擔。
註一:Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 14.
註二:Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 1.
註三:Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 5.
註四:Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 6.
註五:Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 7.
註六:Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 27:
      「當德國聯邦憲法法院表示,法官之法定性並不排除有限度之選擇的可能性,
      即使究諸實際,可想像之選擇自由稀少,也會引起震驚。」.

協同意見書                                                  大法官  陳春生
    本號解釋文中指出,臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定
,與憲法第十六條保障人民訴訟權及第八十條法官依據法律獨立審判之意旨,並無違
背之見解,本席敬表贊同,以下僅就與此相關論述之所謂法定法官原則之意涵及台灣
台北地方法院刑事庭分案要點之法性質,略陳管見予以補充。
壹、從我國人民訴訟權保障論述法定法官原則
一  法定法官之意義
        本解釋理由書指出: 「世界主要法治國家中,德意志聯邦共和國基本法第一
    百零一條第一項雖明文規定,非常法院不得設置;任何人受法律所定法官審理之
    權利,不得剝奪。此即為學理所稱之法定法官原則,其內容包括應以事先一般抽
    象之規範明定案件分配,不得恣意操控由特定法官承辦,以干預審判。」即指出
    外國所謂法定法官原則之精神意涵,對此簡單敘述如下:
(一)德國法定法官原則
      1.意義
            所謂法定法官原則,又稱法定法官之權利,若依德國基本法第 101  條
        第 1  項第 2  句規定,任何人其受法律所定法官審判之權利,不得剝奪。
        此規定指向兩個層面: 一是程序上權利,另一是實體上權利,亦即,任何人
        有受依法律規定的合程序(verfahrensmabig) 審判之權利,以及有受依法
        律規定的法官審理之實體(materiell) 權利。它實現法院組織及法院審判
        程序之法治國功能,以及具體彰顯基本法之法治國原則之訴訟基本權利(
        Prozessgrundrechte)(註一)。
      2.德國法定法官之歷史發展
            德國基本法第 101  條第 1  項兩句其規定之文字,幾乎與威瑪憲法第
        105 條規定之文字一致(並未有實際上內容之明顯改變,只將 unstatthaft
        (不適當)改為 unzulassig (不允許))。威瑪憲法另一方面在法院組織
        法第 16 條規定,且使其超越法院組織法之適用領域,而提升至具憲法位階
        之法效力。之後不只是法院組織法第 16 條、邦法律及執行,連帝國法律都
        要受其拘束。相類似規定之發展,事實上可追溯自更早時期。在 1848 年法
        蘭克福帝國憲法(X 章)第 175  條 2  項已有相類似規定。1850  年普魯
        士憲法第 7  條(及其他邦憲法關於裁判之原則性法規範規定)包含相應內
        容規定。此乃德國法發展上之傳統的法益。早期規範之爭議焦點在於原先係
        針對邦之君主、邦君主之審判權(Kabinettsjustiz) 以及主要對於來自國
        家之執行(行政)權而起。此規範是市民為確保其自由之法地位之奮鬥結果
        。此一規定本來在防衛邦君主之獨斷的審判權,尤其是針對外來干預、就爭
        議事件之邦君主及邦政府之獨占「An-sich-Ziehen」(審判權)、以及防衛
        由上而來對法院與法官之指令。而它後來發展成也保護來自邦立法權之侵害
        。今天此規定適用之對象,不只是執行與聯邦及邦立法,也包括司法裁判本
        身。法定法官原則可視為乃專為保障法司法審判領域之法治國精神(註二)
        。
      3.德國法定法官規定性質與其他相關規定之關係
            德國基本法第 101  條依照基本法為法院組織之基本規範(Grundnorm
        fur die Gerichtsorganisation)。其重要內容包括第 1  項第 2  句法定
        法官之權利,其可視為類似基本權利(grundrechtsgleiches Recht) ,因
        此依照基本法第 93 條 1 項 4a,有憲法訴願之權利。第 101  條第 1  項
        第 1  句非常法院之禁止,體系地指出來自第 101  條第 1  項第 2  句法
        定法官保障之部分切面,及其規定之具體化,此如同第 101  條第 2  項特
        別法院之允許規定般。
      4.德國法定法官與法律保留、法律優位及司法自主性之關係
            德國學者 Maurer 指出,一旦建立「法定法官原則」之憲法上要求,可
        能會產生三種不同層次之要求或效果:一、有管轄權法院,在組織上必須一
        致或一體,並須經由法律或法律授權之法規命令規定之。二、各個法院之審
        判庭之管轄與組成。三、各法官在審判庭上如何任命與協力。關於第一層次
        ,須有形式上法律依據,至少須有法律授權之法規命令為根據,至於二、三
        部分,即法院內部管轄權及事務分配上,基於組織上、結構上之理由,不須
        由立法者規定,可由法院自己規定,但必須如同立法者一樣,透過法規訂定
        的程序來建立(註三)。
(二)法國
          除德國 1848 年法蘭克福憲法開始有規定外,比較法上,最早為法國
      1791  年憲法(1791  年 9  月 3  日)第三章第五節第 4  條規定,而現行
      法國憲法則未明文規定。該條規定,除了法律所規定的特別法庭,專屬授權與
      上級法院之提審外,人民之法定法官不得被改變(註四)。而據學者見解,本
      條規定之理解必須在權力分立之概念下,並且與同憲法第三章第五節第 2  條
      規定整體以觀。而第 2  條規定,所有的法官都是經由人民選舉而產生。為避
      免法官因選舉因素而受選民影響審判,所以才有法定法官原則的建置。立法者
      事先且抽象地規定審判法官,以免除個案中的外界干預與壓力(註五)。而現
      行法國憲法則未明文規定,但並非指其即不具法定法官之精神。
(三)日本
          日本則在二次戰前之大日本帝國憲法第 58 條第 1  項中規定,法官由具
      有法律所定資格者任之。日本國憲法第 77 條第 1  項,最高法院關於訴訟手
      續、律師、法院內部規律與司法事務處理之相關事項,有規則制定權限。因此
      ,實際上便發生刑事訴訟法之制定,是否牴觸憲法本條規定問題(註六)。同
      條第 3  項規定,最高法院得將訂定下級法院相關規則之權限,委任予下級法
      院行使。日本與德國可說是有關司法之自治權限對比之兩個極端。日本關於法
      院之審判程序與司法事務處理,其規範權限賦予司法;相對地,德國基本法經
      由憲法中明定法定法官原則,使司法審判程序予司法事務之處理規範,似傾向
      於由國會定之,因此在德國,法律保留之探討為重要議題;而日本關於司法事
      務之規定最嚴格要求,也僅止於主張應適用法律優位而已,學界實務界,很少
      有主張法律保留者(註七)。
(四)其他歐盟國家
          歐盟法並沒有明確的規定法定法官原則:是以歐洲法院並無事務分配計畫
      。
          而歐洲法院其法庭案件之分案,依照其手續規則及分配(案)基準。歐盟
      會員國之共同憲法傳統,乃不允許透過程序影響司法之干預,此當然並無如同
      基本法第 101  條第 1  項第 2  句之進一步效力,即每一案件之法官分派,
      必須事先予以抽象一般地確定。同樣地,歐洲人權公約第 6  條 1  項,其所
      保障之內容,亦與基本法第 101  條第 1  項第 2  句並非等同。
二  德國法定法官原則於我國之適用
        德國法定法官原則兼有憲法對立法之委託(Auftrag an den Gesetzgeber)
    及對立法之限制 (es setzt dem Gesetzgeber Schranken) 與我國不同,在法
    定法官原則事務領域,我國立法者有更寬廣之形成自由,亦即我國憲法第十六條
    之訴訟權領域方面,除法定法官原則相類法理精神之適用外,尚可包括無漏洞權
    利保護(本院釋字第三九六號解釋)、有實效之權利保護(釋字第四一八號解釋
    )及受公平審判之權利(釋字第五一二號解釋)與其他,因此我國立法者對此有
    較廣之形成自由空間。
        本案應跳脫在德國基本法下進行討論,因為我國憲法並無明文規定法定法官
    原則。我國並非一定要引入德國的法定法官原則才能保障人民相關權利,而應該
    回歸我國憲法上的解釋。
        討論法定法官原則關於審判權、管轄權等,茲事體大,必須由法律規定之,
    而其後的案件分配及法官的確定,則仍須有具體的規範,所以在德國分案必須是
    一般、抽象、預先可大體上加以確定。但具體案件最後為了確定所分配的法官,
    難免可能必須由院長、庭長等加以裁量,因此德國的法定法官原則最終並不排除
    由院長、首長來決定,只要沒有恣意即可。聯邦憲法法院對於分案規範於實務上
    並不排除給予院長、首長裁量的權限,只要非恣意,因為實務上不可能完全排除
    需要首長裁量的情況。
        吾人並不否定德國法定法官原則之精神,但其效力、位階並不能原封不動的
    引進我國。至於我國現行的分案制度,從法院組織法到各法院的分案要點,也都
    是一般、抽象、明確的規定,問題在於依一般、抽象的規定確定分派的法官後,
    如有合併審判之必要,仍須具體確定由哪一位法官來承辦,所以必須有一個決定
    的機制。
貳、從憲法第八十條及釋字五三○號解釋論臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點之法性
    質
        關於臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點之法性質,可能有以下幾種主張,分
    析如下:
一  臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點其法性質屬行政規則
        我國行政程序法第一百五十條規定法規命令,第一百五十九條規定行政規則
    。第一百五十條規定的法規命令,很重要的兩個特點是法律授權、具外部效力。
    行政程序法第一百六十條對於行政規則有特別要求,本來行政規則只要下達下級
    機關或屬官,但如果屬於第一百五十九條第二項第二款所規定的行政規則,有可
    能會產生外部效力,所以要求行政機關應由其首長簽署,並登載於政府公報發布
    之,類似於法規命令的程序。
        而本案的分案要點如果比擬於行政規則,似較接近行政程序法第一百五十九
    條第二項第一款機關內部組織事務分配的處理方式,依照同法第一百六十條第一
    項規定,只要下達就好。問題是依照司法的特性,有關這種事務的分配,未必是
    上對下,所以沒有所謂下達的問題。而且行政程序法第三條第二項第二款規定司
    法機關之行政行為,不適用本法之程序規定。國內學者對這條的解釋是,程序固
    然不適用,但是實體要適用,而系爭分案要點有無踐行發布、公告週知的程序事
    項,應不適用行政程序法規定。
二  臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點其法性質屬自治規章
        有學者認為,分案要點實在很難在德國的體制下比擬為法規命令或行政規則
    ,但至少可以比擬為自治規章,如同大學自治、地方自治、公法人等的自治規章
    。
三  德國學說
        德國學者有認為,具體地決定所分派法官之規定是事務分配計畫及協力計畫
    所具之功能,依情況為事務分配規則(Geschaftsordnung)。事務分配計畫,依
    其法性質至少可類比為自治章程(autonome Satzung)(註八),它是每年事先
    基於法院獨立性而訂出的。其中,規定法院內部管轄之審判庭及其所需要之法官
    。此外,協力計畫依法院組織法第 21g  條第 2  項規定,對法官之過度分派之
    審判庭,無論如何是需要的。對於法官的確定,要有一般、抽象、事先的規範存
    在,首長或其他機制不能恣意地決定,從法定法官原則切入,表面似有可能被操
    作,但合法之行政監督是必要的,例如併案時,是否前後案的承辦法官合意即可
    ?答案是否定的,必須由首長監督以避免發生私相授受情形。
四  個人淺見
        本院釋字第五三○號解釋除了確保審判獨立,同時也確保人民的訴訟權。
        從整體觀之,分案要點要不要發布,應該不會影響合憲的結論。至少在釋字
    第五三○號解釋中,並未嚴格要求一定要由司法院本於司法自治來發布規則,故
    高等法院、地方法院只要不牴觸上層的規則、相關法律等,應亦可發布規則。從
    整體觀之,分案要點要不要發布,應不影響合憲的結論。
        另外,司法首長之合法行政監督為不可免(註九),此亦合乎本院釋字第本
    院釋字第五三○號解釋除了確保審判獨立,同時也確保人民的訴訟權。
        五三○號解釋所揭示之見解: 「基於保障人民有依法定程序提起訴訟,受充
    分而有效公平審判之權利,以維護人民之司法受益權,最高司法機關自有司法行
    政監督之責任。」是以臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規
    定,與釋字第五三○號解釋精神相符。
參、系爭分案要點並不否定法定法官原則的精神,與德國的法定法官原則的拘束力、
    法源、憲法位階、立法者的形成空間等與我國分案制度容有不同,我國憲法上雖
    沒有明文規定法定法官原則,但分案制度仍符合所謂法定法官原則之精神。
註一:相對地,司法保障請求權來自基本法第 19 條第 4  項之對抗公權力之權利,
      其來自一般法治國原則及總括權利保護以及經由基本法第 92 條以下意義之司
      法權對爭議為裁判。進一步之程序要求,如公正程序原則(Grundsatz des 
      fairenVerfahrens),可由法治國原則推導出。Vgl. Michael Sachs(Hrsg.
      ),Grundgesetz Kommentar, 2009, Rn. 2. 
註二:Vg. Maunz – Durig,Grundgesetz Kommentar, 2003, Rn. 1. 
註三:Vgl. Hartmut Maurer, Rechtsstaatliches Prozessrecht, in: Festschrift
      50 Jahre Bundesverfassungsgerichts, 2001, S.495. 
註四:此為台大陳淳文教授所提供之中文翻譯。
註五:此乃本案審理期間之 98 年 9  月 25 日,陳淳文教授所提出之書面意見。
註六:最高裁昭和 30 年 4  月 22 日第二小法廷判決,刑集九卷五號九一一頁參照
      。
註七:釜田泰介,法律裁判所規則,憲法判例百選II,別冊No.155, 
      2000  年,頁 464  參照。
註八:Vgl. Michael Sachs(Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2009, Rn. 7.
註九:參考 Maunz – Durig, Grundgesetz Kommentar, 2003, Rn. 41 :「合法之職
      務監督措施,並非牴觸 101  條之行政干預。」

部分協同、部分不同意見書                                    大法官  許宗力
    本件聲請案多數意見就臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點(下稱系爭分案要點)
第十點、第四十三點有關相牽連案件併案審理,及刑事訴訟法第一百零一條第一項第
三款重罪羈押之規定,均認合憲。本席同意多數意見認系爭分案要點不違反法定法官
原則及法律保留原則。惟多數意見否認案件改分對當事人訴訟權之干預、不透明的改
分決策程序對司法信賴之戕害,以及基於當事人主體性所應賦予之正當程序保障;復
以逾越合憲解釋界限之方式,容任超出保全刑事訴訟程序進行所必要之重罪羈押事由
,繼續存在於刑事訴訟法典中,侵害刑事被告之人身自由與訴訟防禦權。本席礙難同
意並深感遺憾,爰提意見書如下:
一、關於系爭分案要點第十點及第四十三點規定之合憲性:
(一)系爭分案要點有關案件改分之規定不違法定法官原則及法律保留原則
          憲法第十六條保障人民之訴訟權,包含人民得請求受公正而獨立之法院依
      正當之法律程序予以審判之權利,而公正獨立法院最基本的意義就是司法判決
      必須超越因人設事的桎梏,不受人為操縱個案裁判之結果。這在制度上有賴事
      先設立一般、抽象、中立之分案規則,隨機分派案件承審法官,以拒卻司法行
      政依主觀好惡恣意指派法官,藉操控分案流程影響案件判決結果,從而即使我
      國憲法未設明文,第十六條所保障之訴訟權的規範內容,解釋上亦應包括保障
      人民有請求受依事前訂定之一般、抽象、中立規則所分派之承審法官(亦即學
      理上所稱之法定法官)裁判的權利。
          不過本件聲請案主要並非涉及分案規則之妥適正當與否,而是更進一步涉
      及案件經初次分派後,得否及應如何改分的問題。分案後因故改分也是廣義的
      案件分派,為了在訴訟程序中持續一貫地確保人民受公正法院審判的訴訟權,
      改分事由與方式自亦應以事先訂定的一般、抽象、中立規則決之。而只要更替
      受理法官的要件、程序及方式係以事前訂定之一般、抽象、中立規則定之,案
      件改分即無違反憲法保障人民受法定法官審理之要求。
          本件聲請案系爭分案要點第十及第四十三點規定,相牽連案件如分由不同
      法官審理而有合併審判必要時,得經協議後經院長核准交由同一法官審理,不
      能協議時由刑事庭庭長所組成之審核小組以多數決決之。系爭分案要點原則上
      符合以事前一般抽象規則規範其改分要件及決定程序,是本席以為系爭要點與
      法定法官原則並無違背。
          上述有關法院分案及改分規則是否必須一律以法律為之?著眼於公正的案
      件初分及改分規則乃是公正獨立法院的基石,並對人民受憲法保障之訴訟權影
      響重大,分案及改分規則自應具備民主正當性之基礎,遵守較嚴格之法律保留
      原則。然另一方面,分案及改分規則也涉及司法審判權行使之核心,且實務上
      案件分配所涉環節甚為細瑣,各地法院亦常有因地制宜的需求,如果法律對事
      務分配原則的規範密度過高,恐生牴觸權力分立及司法獨立性之疑義,並有害
      法院運作的彈性,間接危害人民受妥當迅速審判的權利。兩相權衡,本席同意
      法院分案規則得放寬法律保留之密度,有關事務分配之細節得以法律授權各法
      院訂定之。
          此外,依法院組織法第七十九條規定,現行各法院之事務分配係於每年年
      度終結,由法官會議預定次年度司法事務之分配及代理次序。此種由法官自治
      機制所形成之分案及改分規則,對於維護司法獨立及專業性與司法人權之保障
      ,有其正面意義,值得肯定,亦能補強法律保留原則所欲達成之人權保障功能
      。是系爭分案要點第十點及第四十三點有關相牽連案件合併審判之改分部分,
      既係臺灣臺北地方法院法官會議依上開法院組織法第七十九條規定,授權該院
      刑事庭庭務會議所訂之一般性案件改分規則,應符憲法第二十三條所定法律保
      留原則之要求。
(二)系爭分案要點有關案件改分之規定未賦予當事人表示意見之機會,違反正當程
      序之保障
          系爭分案要點第十點、第四十三點有關案件改分之規定,固不違背法定法
      官原則與法律保留原則,但仍不能免於違反人民受訴訟權保障之正當法律程序
      的指摘。
          與案件初分相較,案件改分有其獨特的問題:新收案件的分案是在當事人
      有機會知悉承審法官並參與訴訟程序之前,由於司法訴訟程序預設所有法官的
      公正性,此時憲法保障人民受公正審判之權利者,僅及於設立並確保中立的分
      案規則,人民並無要求由特定法官承審的憲法上權利,只要是依一般抽象中立
      規則分派,無論分由哪一位法官承審,對當事人都不生基本權干預的問題。但
      更換承審法官卻不然,隨程序漸次推展進行,法官或經聽審、或為程序上必要
      之處分、當事人亦耗費心力參與訴訟攻防,此時更易法官必須進一步慮及當事
      人在訴訟程序中的主體性及其相關基本權利因此可能受到的干預與不利影響。
          案件更易承審法官何以構成對人民基本權的干預?以刑事訴訟之被告為例
      ,如在進入羈押庭訊乃至發回重裁;或進入審前、準備程序乃至審判期日開始
      後,其案件始更換承審法官,被告一方面因法官更易須更新審判程序,被迫擔
      負增加時間勞費支出之實害,他方面則須承受程序遷延所生的風險,包括證據
      可能滅失、羈押期間一再延長,尤其是因案件改分而提高司法公正性遭破壞之
      風險,亦即原承審法官在案件進行前的心證本為不明,相對上較無因人設事的
      疑慮,但隨程序進行,法官在訴訟指揮及處分中逐步揭露其心證與立場,此時
      更易法官相當程度地提高人為操縱審判結果之可能性(註一)。固然新法官是
      否有偏見,猶屬未知,在制度上亦應假定所有法官均為客觀公正的裁判者,且
      新法官依法亦應更新審判程序。但只要國家的積極作為置人民於受公正法院審
      判之訴訟基本權遭受侵害的風險中,因嚴重觸及司法公正性之信賴如此重要法
      益,憲法學即不能不對之有所回應,而以構成對訴訟基本權的干預視之(註二
      ),且干預的強度隨訴訟程序進行日久遞增,是以在訴訟程序的愈後階段所為
      之法官更易,其改分事由之必要性、程序保障的嚴謹度與決策的透明度都必須
      相應提高,始能謂為正當。
          由於法官更易對當事人的基本權干預,主要來自於因改分所導致的司法公
      正性危機,因此在案件愈是可能受操控、愈易動搖司法廉正誠實的信賴基礎及
      其可檢證性(accountability)的情勢中,例如改分之事由相當例外或涉及主
      觀評價的裁量,即應賦予當事人更高度的程序保障以維護其受公平審判的權利
      。具體的方式就是適時對訴訟當事人為必要之告知、賦予其事前陳述意見的機
      會,並使當事人事後能對法官更易的處置表示不服。當事人所陳述的意見固不
      必然為法院所採,但重點毋寧是法院必須實質地去考慮當事人的立場,揭露說
      明理由,並使中立的第三者有機會審視法官更易的要件、方式及程序是否公
      正而中立。
          以此檢驗系爭分案要點第十點及第四十三點規定,首先有關案件是否確係
      相牽連、有無併案審理之必要、應由何案應併何案審理,均涉解釋及裁量,無
      明確之決定標準,增加案件受人為操控改分的空間。其次實務上相牽連案件併
      案審理雖不乏其例,但究屬罕見而例外的法官更易事由,由當事人的立場觀之
      不免諸多猜測,此時應加強當事人的程序保障,賦予其就有無併案審理必要或
      併案方式等問題陳述意見的機會,法院且有義務透明化其併案審理的處置理由
      。惟現行要點規定卻對此未置一詞,已有違人民受憲法訴訟權保障所應享有之
      正當程序(註三)。
          多數意見反對相牽連案件合併審判所致之法官更易,有賦予當事人陳述意
      見機會等正當程序保障之必要,理由約有數端:其一,法官之更易只是法院內
      部家務事,不涉及人民憲法上權利之侵害;其二,系爭分案要點已甚明確;其
      三,有迴避制度可以取代陳述意見之功能;其四,沒有外國立法例有相類似的
      規定。但本席認為上開各點均有斟酌的餘地:
          首先,多數意見認為訴訟進行中更換法官,只是法院內部家務事,不承認
      其可能對當事人構成基本權的干預,即使對當事人權利有所影響,充其量也是
      極其輕微。但這樣的看法不僅過於本位主義,欠缺人權意識,且昧於事實,並
      在論理上前後矛盾。誠然,訴訟程序務須假設所有法官的客觀中立與公正,因
      此理論上當事人無論受何位法官審訊裁判,均不影響其訴訟上權利,但這個意
      義下的法官公正,係指法官對所有個案均以公平一致的標準認事用法,本於最
      誠摯的良知,盡最大的努力,獲致其確信為正確的判決,不受外力之干涉、未
      考量無關之因素、更不受私人利害關係的影響(註四)。然而法官公正性的預
      設,卻不意謂由何位法官承審對個案均無差別。無論是偶然經歷訴訟程序的當
      事人,或是熟稔實務的律師與法曹,當均能體會法官之學養良窳、勤勉與否、
      言詞態度之懇切、訴訟指揮之風格、法律見解之傾向等,在在影響訴訟當事人
      的主觀感受與客觀權利,並終局地決定個案的結果(註五)。
          事實上,只有承認個別法官的認事用法及學養能力影響個案審理結果至鉅
      ,才能理解制度設計上強調事先以一般抽象中立之分案規則隨機分派承審法官
      ,對維持司法公正與獨立的深刻重要性。否則若法官都是公正的,因而是絕對
      等值且可任意取代,那麼在法官均廉正自持的前提下,容許人為主觀好惡恣意
      介入分配案件又有何妨?多數意見諒必不作此想。其既從保護人民訴訟權及司
      法獨立的立場,推導出分案必以一般、抽象規則為之,不得恣意指派;但在後
      續更換法官審理時,卻又不承認當事人之訴訟權因此受有影響,實難自圓其說
      ,遑論若變更承審法官不涉及人民訴訟權之侵害,則又有何受理解釋系爭分案
      要點之必要。
          其次,多數意見認為系爭分案要點有關相牽連案件合併審理之要件、程序
      及結果,意義均非難以理解,為當事人所能預見,已足排除人為恣意操控的風
      險,對法院公正性的外觀亦無不利的影響。惟對此本席不敢樂觀。系爭分案要
      點第十點相牽連案件合併審理的實體要件是「有合併審理之必要」,表面上似
      不難想見所謂「必要」,係指如節省事證調查勞費、避免裁判歧異等考量,但
      上述考慮在所有相牽連案件中大致都存在,如認此即「合併審理之必要」,理
      論上應該大部分的案件都有必要合併審判。此外,參酌司法院訂定之民刑事編
      號計數分案報結實施要點第十七點規定,刑事相牽連案件已分別繫屬者,後案
      「應」併前案辦理,是司法行政當局亦認刑事相牽連案件係以合併審判為原則
      。惟鑑諸實務運作,卻與上述一般性的公益考量及前引司法院要點有所落差,
      至少本件聲請所涉之臺灣臺北地方法院,近五年來很少發生因系爭分案要點第
      十點規定而合併審判的情形(註六)。
          因此這些少數合併審理的案件必有其特殊性,使之除了裁判統一及效率等
      一般性考量外,還有其他更強烈的考量存在,而須例外地合併審判,這種特殊
      性才是系爭分案要點第十點之「必要」所真正指涉的內涵,它沒有一望即知其
      所以然的答案,實不能輕易認定其「意義非難以理解」。是以,社會大眾及刑
      事訴訟的當事人如因無從由系爭分案要點概括之要件規定和不透明的程序中,
      預期、理解法院之併案處置,而產生其中是否有人為操弄的揣測,即非無的放
      矢。就此,多數意見縱不支持強化當事人程序參與之立場,至少應對系爭要點
      的明確性有所警告,透過提升規範的可預見性以避免來日因不信任司法所致的
      紛擾。
          再者,多數意見認為當事人若質疑法官之公正性,得聲請法官迴避,故毋
      庸令其有於事前陳述意見之機會。不過二者相較,聲請法官迴避屬於事後的救
      濟機制,令當事人表達意見則是事前的告知與程序參與。更重要的是,迴避制
      度重在防止法官因個人的利益或偏見所致之審判不公,聲請法官迴避之當事人
      ,必須能釋明特定的迴避事由。反之,賦予當事人表示意見之機會等程序保障
      ,則是著重在確保併案審理的要件及方式合法、中立、透明,至於法官個人的
      因素較不是主要關心的焦點,當事人亦毋須釋明聲請法官迴避之事由。是以二
      者之制度功能明顯不同,當事人陳述機會之賦予,實不能以迴避制度取而瓜代
      之。
          最後,多數意見倚重外國立法例,認為沒有其他世界主要法治先進國家有
      類似的規定,足證給與當事人陳述意見的制度應不可採。其實嚴格說來,賦予
      當事人就法官更易陳述意見的機會,並非全無立法例可參,資料顯示至少美國
      部分聯邦法院的地方規則有類似規定(註七),但多數意見卻認為這只是地方
      性、非主流的特別規定,不值參採。在我國釋憲實務中,外國立法例的引進已
      流於各取所需、結果取向的局面,欠缺憲法解釋方法上有系統的理論依據,以
      及比較基礎之闡釋。因此在這裡爭執某種制度是法治先進的中心抑或法治落後
      的邊陲、或去統計有多少國家採或不採,雖然不是全無意義,卻不能代替釋憲
      者回答那無可迴避的核心問題:立基於我們共同的歷史經驗、民主實踐與司法
      先例,此時此刻我國憲法的誡命究竟為何,將要領我們往哪裡去?
          司法權的行使不得因人設事,刻意操控裁判結果的理念,是法治國家共通
      的基本立場,但在具體作法上必然受到各國歷史經驗與實務演進的影響,有些
      更重視法院的效率、彈性及專業,有些則較強調絕對法定規則的設定。固然在
      比較法上有許多國家容許司法行政在無一般、抽象規範存在的前提下指派法官
      ,如英國、威爾斯或丹麥之立法例(註八),而許多國家在法官更易時,亦不
      一定給與當事人陳述之機會,但這取決於在各該國家的歷史經驗中司法公信力
      是否構成問題。較特殊的例子如英國,甚至由貴族組成的上議院充當最高法院
      ,也未嘗遭受質疑。
          不幸我國的情況相差遠矣:威權時代政治力直接、間接干預司法的指控,
      時有所聞,尤其政治敏感性案件,民眾不信任司法,可謂不爭之事實。即便解
      嚴後,司法已大幅向前邁步走的今日,司法仍每每在藍綠對抗、政治撕裂社會
      的困局中左右為難—勝訴一方未必誠服,敗訴一方則總是指摘政治黑手從中操
      控。這些指責對絕大多數秉持良心兢兢業業的法官並不公平,但值得深思的毋
      寧是,社會上是否有為數不少的民眾,傾向相信這些多屬無稽而廉價的政治指
      控?在這種歷史脈絡中,我國實無援引英國、威爾斯或丹麥立法例的本錢。是
      以在我國受事先、一般、中立、抽象規則所分派的法官裁判,必須是人民受憲
      法保障的基本權利,而不只是立法政策任意的抉擇;在特殊的案件改分情形,
      更要一併考慮到基於訴訟權及正當程序之保障,當事人所應得之程序中參與權
      利,以及法院因此所應負擔之提高程序透明度的義務。
          綜上,本席願在此特別強調:刑事訴訟之被告是刑事訴訟程序的主體,而
      不是客體。相牽連案件因合併審判而更換法官前,至少應讓被告表示意見,這
      是對訴訟權保障最起碼、最謙卑的要求。將心比心,既然實務對相牽連案件鮮
      少併案審理,則任何刑事訴訟被告遇法院以有「合併審理之必要」為理由,而
      例外地更易法官,卻全無參與置喙餘地,如何能不深感其程序地位的邊緣化與
      客體化?如何能不動搖對司法公正的信心?
          實則,賦予當事人表示意見的機會,甚至使之得表示不服,尚寓有維護司
      法公信力之客觀功能,多數意見實無必要對之太過防衛性地排斥。誠然,更易
      法官的處置不透明,不代表它就是不公正,但單是程序的不透明便足以侵蝕司
      法公信力的基礎,因為司法是否具有值得信賴的制度外觀,與它實質上的廉正
      程度同等重要,前者微妙地牽動著人民對司法的敬重與信賴,而此種敬重與信
      賴感,乃是我們在民主化的驚濤駭浪中不時過度激化分裂的社會,所賴以修補
      共融的最後憑藉。
          近年來立法者逐漸意識到提升當事人主體性及司法可信賴性的重要性,這
      從刑事訴訟法第二百七十三之一條第一項、民事訴訟法第三十一條之二第五項
      、行政訴訟法第十二條之二第六項規定,在裁定進行簡式審判程序或變更審判
      籍的情形,新增訂賦予當事人表示意見機會,可以窺知一二。多數意見在類推
      適用刑事訴訟法第六及第七條規定正當化系爭分案要點規定之餘,卻不類推以
      上開刑事訴訟法規定須以裁定為之的法律效果(註九),又不願參採首開各訴
      訟法規定提升司法人權與公信力的趨勢,給予當事人事前表示意見的機會。本
      件解釋錯失興革司法實務的契機,本席不禁深引為憾。
二、關於刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款之合憲性:
(一)以重罪作為獨立之羈押事由有違比例原則
          刑事訴訟法第一百零一條第一項所規定之羈押制度,涉及憲法第八條之人
      身自由及憲法第十六條所保障之刑事被告防禦權,以其對人民權利限制之嚴厲
      程度,羈押之實質要件當受憲法最嚴格之審查,亦即限於追求特別急迫、重要
      之正當公益,而以適合、最小侵害且合比例性之手段為之,始為憲法所許。
          刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定之重罪羈押,目的在保全刑事
      訴訟程序,確定被告始終在場,以落實國家刑罰權之行使,此為急迫、重要之
      公共利益,尚無爭議。但被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑五年以上有期
      徒刑之罪,並不等同於被告必有妨害司法程序之行為或可能性,專以受重罪起
      訴作為羈押要件,對於雖遭重罪起訴而無逃亡、滅證、妨害司法程序之可能,
      或機率甚低的被告,其立法手段即與欲達之立法目的未能緊密接合,違反適合
      性及最小侵害性之要求,有悖憲法第八條、憲法第二十三條保障人民人身自由
      之規定。
          固然,根據刑事訴訟法第一百零一條第一項之規定,羈押必須滿足被告「
      非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行」之要件(即一般所謂羈押必要性),
      換言之,只有在具保、責付或限制住居等侵害較小之手段,均不足以排除被告
      逃亡滅證之虞時,始得予以羈押。是不容否認,如果我國實務上對羈押必要性
      嚴格認定,對於保全程序的手段,優先考慮在被告的誓言擔保下,予以不附條
      件釋放;其次考慮附條件釋放被告,予以具保、責附、限制住居,最後只有在
      無論如何重保或與其他保全措施相搭配,都不足以將被告逃亡滅證的風險降低
      到合理程度以下時,方予以羈押,則重罪羈押牴觸比例原則的違憲疑義或許得
      以緩和。
          不過細究之下,羈押必要性此一要件,在重罪羈押的脈絡下其實已被架空
      ,聊備一格而已,根本無助於重罪羈押脫免違憲之指摘。因為在決定被告應該
      付出如何之擔保始得予以釋放時,乃是具體考量被告逃亡滅證的風險,以相應
      的擔保金額拘束被告不為逃亡滅證等妨害司法程序的行為。換言之,被告是以
      提供相應保金的方式,來「反證」國家機關對其可能妨害刑事司法的質疑,逃
      亡滅證的風險越高,所要求的「反證」越強。但如被告是因系爭規定第三款之
      重罪而受羈押,則被告已遭受重罪起訴乃是確定的現況,根本無從提出任何相
      應的金額來「反證」他(她)沒有遭到重罪起訴。也就是說,如果容許國家以
      重罪為由逕認被告逃亡滅證風險存在,則被告自始即無從以提出一定擔保金的
      方式,擔保、反證該風險不存在。如此一來,重罪羈押的規定幾乎是推定重罪
      被告無論如何重保都不能擔保其審判及執行,法院也無從具體地考慮個案中的
      重罪被告應當負擔何種條件予以釋放,有何侵害較小之可能手段可採,羈押必
      要性要求因此成為具文。
          多數意見顯然也看到此一規定破綻,卻為了無論如何不能讓重罪羈押淪入
      違憲命運,乃於解釋理由書進一步指出:重罪被告嫌疑重大者,「仍應有『相
      當理由』認為其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞」(
      以下簡稱逃亡滅證之虞),方得羈押,於此範圍內重罪羈押不違反憲法第二十
      三條規定。這段文字的實質意義有二:一方面多數意見係以合憲解釋方法限縮
      刑事訴訟法一百零一條第一項第三款的適用範圍,自此重罪不再能單獨作為羈
      押事由,必須參酌同項第一款或第二款事由存否,藉以符合比例原則之適當性
      及最小侵害性之要求。另一方面,由於多數意見的限縮解釋必然引發第三款若
      非獨立羈押事由,無論如何都要回到第一、二款事由之判斷,則其豈非贅文的
      質疑,為了不使第三款事由完全失去獨立存在的意義,解釋理由乃含蓄地指出
      ,第三款的功能是在重罪羈押情形降低國家機關的舉證責任。申言之,在被告
      身涉重罪情形,國家不必如依同條第一款、第二款之事由般,須提出「具體事
      實」證明被告有逃亡或滅證的可能性,始得予以羈押,而是只要「有相當理由
      」認為被告可能逃亡或滅證,即得予以羈押。
          問題是,多數意見以此種「合憲解釋」方式替重罪羈押規定從上述違憲疑
      慮解套,在方法論上是否可行?又以重罪為由降低國家對羈押事由的證明義務
      是否合理?都不無可疑。
(二)本件系爭規定無合憲解釋之空間
          首先要指出,多數意見以合憲解釋勉強維持刑事訴訟法第一百零一條第一
      項第三款規定的一線生機,乃明顯逾越合憲解釋的界限。本席已一再強調釋憲
      者不得僅為獲致合憲結論,而逾越文字可能合理理解的範圍、偏離立法明顯可
      辨的基本價值決定或規範核心、強賦予法律明顯非立法者所欲之內容,否則無
      異於司法者僭越立法權。在立法者原意顯然牴觸憲法的情形,司法者並無選擇
      合憲解釋的空間,僅能直接宣告其違憲,讓立法者有機會重新論辯思索,擇定
      合憲的解決方案。
          從有限的立法資料觀之,現行刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款重罪
      羈押的要件最早出現在民國十七年公布之中華民國刑事訴訟法,其中第一百零
      一條規定:「被告經訊問後,認為有第七十六條所定之情形者,於必要時得羈
      押之。」至於同法第七十六條則規定:「被告犯罪嫌疑重大而有左列情形之一
      者,得不經傳喚逕行拘提:一、無一定之住居所者。二、逃亡或有逃亡之虞者
      。三、有湮滅偽造變造證據或勾串共犯或證人之虞者。四、所犯為死刑無期徒
      刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」五十六年本法全文修正,並更名
      為刑事訴訟法,該次修正僅將上開第七十六條第二、三款規定改為「二、逃亡
      或『有事實足認』有逃亡之虞者。三、『有事實足認』有湮滅偽造變造證據或
      勾串共犯或證人之虞者。」修法意旨強調有無逃亡滅證之虞必須依具體事實決
      之,以免司法官濫權,但有關專以重罪為由拘提及羈押之規定並無變更(註十
      )。
          迄八十六年刑事訴訟法為因應本院釋字第三九二號之衝擊,大幅更新羈押
      法制,第一百零一條第一項有關羈押要件之規定,修正為今日之風貌。是次修
      正草案主要有司法院、行政院提案(官方版)及立法委員張俊雄等提案(民間
      版),其中官方版草案所定要件如同現行法,民間版草案在重罪羈押部分則帶
      有預防性羈押之設計,規定為:「三、所犯為死刑、無期徒刑之罪者。四、所
      犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪,且有事實足認其於受確定判決前有繼續
      或反覆實施之虞者(註十一)。」嗣於朝野協商中整合各版本,第一百零一條
      第一項第三款維持官方版草案有關重罪羈押之規定,而民間版草案同條項第四
      款有關預防性羈押之規定刪除,另擴充增訂為同法第一百零一條之一(註十二
      )。最值得注意者,乃立法院在研商第一百零一條之一所列舉得為預防性羈押
      之各款罪名時,有二名委員發言提到最低本刑為五年以上有期徒刑之罪名已於
      同法第一百零一條第一項訂為得羈押之要件,因此不用再於預防性羈押再行列
      舉(註十三)。
          綜觀上開立法資料,從十七年至八十六年,刑事訴訟法有關涉嫌違犯重罪
      即得加以拘捕、羈押之規定,一直都是獨立的羈押事由,從未與逃亡滅證之虞
      的要件限制相連結。而在近期的修法中,立法者更認為重罪羈押寓有預防性羈
      押的功能。立法者若根本認為重罪羈押帶有預防性羈押的功能及色彩,則其規
      範重點即為被告有無繼續犯罪之可能,以避免其對社會治安構成進一步的危害
      ,豈可能認為被告必須同時有相當理由足認其有逃亡滅證之虞,始得為治安之
      故予以預防性羈押?從而,多數意見以被告有逃亡滅證之虞限縮重罪羈押事由
      ,顯然違背立法者的原意。
          總之,本案只是本院在合憲解釋運用上不甚謹慎的又一事例,並再次突顯
      我國釋憲實務輕於對本國歷史脈絡的查考。我國刑事訴訟法迄今八十餘年的漫
      長歷史,無論立法者或司法實務幾可謂未曾認真考慮過重罪羈押不能作為單獨
      羈押事由的可能性,於此背景下,多數意見竟猶認系爭規定存在以第一、二款
      事由予以限縮之合憲解釋空間,其之逾越司法權,而牴觸權力分立,豈不憾哉
      ?
(三)重罪不應作為法定之國家舉證責任減輕事由
          退萬步言,縱認刑事訴訟法第一百零一條第三款事由得限縮解釋為須在同
      時具備第一、二款事由時始得羈押,此時第三款也只能是單純提請注意的規定
      ,寧願使其成為不具實質功能的贅文,也不應如多數意見般以之為降低國家機
      關舉證所須達成之證明度的事由。
          羈押與否繫諸被告妨害刑事訴訟程序危險性的預測,羈押事由嚴謹與否,
      除了看法條規定的要件是否與保全目的密切相關與外,更重要的毋寧是具體個
      案中,用以預測被告是否逃亡滅證之事證,認定是否嚴謹,以及個案中所應達
      成之證明度高低。如果對事證認定及證明度要求輕忽草率,則被告有長腳也可
      以作為認其有逃亡之虞的具體事實了,不可不慎(註十四)。
          較諸系爭規定第一款、第二款法條文字係「有事實足認」被告有逃亡滅證
      之虞,解釋理由書認第三款是以「有相當理由」認為重罪被告有逃亡滅證之虞
      時,得予羈押,此一區別意義何在?嚴格說來,與其說是所要求證明度高低的
      差異,不如說是理由形成上前者要求指出具體事實而後者未必,勉強說是不同
      的證據資料的差異,而與證明度無關。多數意見文字因此模糊了有關羈押要件
      證明度的爭議。不過核其真意或許係指,於系爭規定第一、二項羈押事由情形
      ,國家機關所提出被告有逃亡滅證之虞的具體事實,在綜合評估個案有利及不
      利被告的一切事證後,能達到明白有力(clear and convincing)的證明度,
      但在第三款情形相關事證不用證明至明白有力的證明度,而只要綜合個案具體
      情況,可堪認定被告逃亡滅證的可能性高於不逃亡滅證的可能性即可,或稱為
      優勢的證明。如果以數字來表示,大約是第一、二款事由對被告逃亡滅證之虞
      要求須達 70 %之證明度,而第三款只須達 50 %之證明度。
          姑不論「有事實足認」及「相當理由」所標示的證明度差異,對於常須在
      急迫情勢判斷羈押與否的法官是否可以操作,多數意見降低第三款證明度的實
      質正當性在於,絕大多數被告在面對重罪的追訴時,慮及後果嚴峻將極盡可能
      逃避審判,從而國家對於受重罪追訴之被告,只要大約指出其有逃亡、滅證的
      蓋然性即得予以羈押。但本席不能認同降低羈押要件證明度的立場:因為依經
      驗法則,重罪被告較諸輕罪被告,固然有較高逃亡滅證的可能性,但在此同時
      ,不要忘記重罪被告也因刑罰的嚴峻性而有更高,或至少相同的程序利益值得
      保護—國家更應確保其訴訟上之防禦權得正當有效地行使,以求在絕對公正的
      刑事程序中確認其是否有罪。在押中被告的防禦權實質上將受到嚴重的削弱,
      準此以觀,對於受重罪追訴的被告予以羈押,難道不應更為審慎才是?
          或有認為在押中的被告雖不能自由接觸有利的證人或證物,但仍有辯護人
      代其行使訴訟權,因此羈押不會影響被告防禦權,頂多只是增加被告的不便。
      對此,本席不禁感慨,只有自忖永遠不會面臨國家不當刑事追訴威脅的人們,
      才可能不慚地說:被告在羈押中防禦國家合法的暴力,不過是略為不便而已,
      而非干涉其防禦權。先不論並非所有的被告(尤其在偵查中)都有辯護人為其
      辯護的事實,辯護人的確擁有能幫助被告防禦的法律專業,但其對案件結果絕
      不如被告般切身利害,其所願意付出的時間精力跟被告願意付出未必相當,不
      能完全取代被告為爭取有利判決結果的努力:只有被告憑記憶所能取得的證物
      ,可能只有被告能夠尋獲;難以尋訪的證人,可能只有被告願意窮盡一切地查
      訪、接觸、懇求,而當在國家機關傾其全力欲證明被告有罪時,被告卻不能傾
      其全力、地毯式地親身查訪證人、搜尋有利證據(註十五),豈可認為羈押對
      被告的防禦權沒有影響?
          綜言之,確保被告受審的公益與確保被告防禦權無礙之行使,既均隨被告
      受控罪名的嚴重性而一併升高,二利益間有相當的緊張關係,權衡之間頗感為
      難,但無論如何對二者應不偏廢地、等量齊觀地予以審慎公平考量。在審酌被
      告是否有羈押必要時,鑑於羈押對重罪被告之防禦權利乃重大之限制,有關該
      被告之行為有否妨礙司法追訴進行之虞,國家機關之舉證所應達之證明程度,
      之於輕罪被告因同條項第一款或第二款事由羈押者,縱使不致更高,至少應與
      之其相當。
          準此,刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款事由,只能說是有關被告逃
      亡、滅證蓋然率預測的參考而已,它不能成為獨立的羈押事由,也不能用以降
      低國家所應負證明程度之標準。雖然法官在為具體羈押決定時,得將所訴罪名
      納入考量,但最終仍要回歸到同條項第一款及第二款的要件去認定,綜合個案
      一切具體情狀,整體評估被告逃亡滅證之虞的正面與負面事由,當其可能逃亡
      滅證的事由遠較不逃亡滅證的事由,有更明確、有力的說服力時,始稱為具備
      羈押要件。
(四)重罪沒有作為獨立羈押事由的價值與功能
          有實務經驗的論者曾一再指出重罪仍有作為獨立之羈押事由而存在的價值
      ,例如防止有政治影響力之被告聚眾滋擾製造輿論,影響法庭審判秩序、防止
      被告自殺、防止被告被殺害、防止被告殺害被害人等。不過上述論點在輕罪也
      都可能發生,何以獨獨成為重罪羈押獨立存在的理由?被告製造輿論,只要不
      違刑法,均屬言論自由範疇,何能以羈押恫嚇之?若涉影響法庭秩序,則應當
      就各別行為追究責任、維持秩序,不容與重罪羈押混為一談;被告仍是國民,
      國民可能自殺或被殺,國家本就有防免、保護義務,豈能為了省事,而以保護
      之名率爾羈押之?又被害人乃證人之一,被告若極可能殺害被害人,則不啻滅
      證行為之一種,毋待重罪羈押之規定。「羈押是最後手段」言猶在耳,如果釋
      憲者竟仍容許上開不是理由的理由,也能用來羈押被告,那麼羈押就只是國家
      省時省力的便宜措施。
          論者亦有舉出具體事例,試圖具體佐證重罪羈押仍是不可取代,例如:有
      因細故而殺害鄰人子女者,對其犯罪坦承不諱,亦無逃亡意圖,但揚言若有機
      會必繼續殺害其他被害人家屬,該被告因無逃亡串證之虞因此僅能以重罪之由
      羈押。以此事例,不難看出某些人之堅持,乃係認被告可能繼續對他人之身體
      、自由及安全造成危害,而有儘速加以隔離之必要,又隱而不宣者,乃受重罪
      起訴者之惡性重大、罪證確鑿;起訴後司法機關如猶容其自由行動,社會觀感
      必然不佳,且大眾人心惶惶。
          上述種種乍看符合常識,但卻未必經得起檢驗。首先,上開實例主要是預
      防性羈押所欲防範的問題,而不應與系爭保全性的重罪羈押所涉爭點混為一談
      。預防性羈押是否合憲,本席不擬在此預表,重點是上開事例強調重罪羈押之
      所以有獨立存在的必要,係因其寓有預防性羈押的功能。但單純為保護他人所
      為之預防性羈押,在被告完全沒有逃亡、滅證之虞時,因無採取保全訴訟程序
      的必要,即不符合刑事訴訟法第一百零一條第一項「非予羈押,顯難進行追訴
      、審判或執行」羈押必要性之要求,遑論多數意見業已限縮重罪羈押須被告行
      為有使案情晦暗之危險,始得為之。因此無保全訴訟之必要時,為保護社會治
      安仍得為重罪羈押的論點,乃與本件解釋的結論背道而馳,基此進一步論證重
      罪羈押有獨立存在的價值是毫無說服力的。
          至於認定被告惡性重大、慮及社會觀感等,則是已經明白預斷被告的罪狀
      ,無形之中容許羈押變形為刑罰之預支、或安撫社會情緒的工具。這些瞻顧,
      顯示有些裁判者心態上並未如實遵守無罪推定原則所課予法官的義務:在證明
      被告有罪之前,始終視其為一個無辜的人。
          檢察官、法官面對真實犯罪事件中層出不窮的殘忍情節,長久以往逐漸無
      法維持對眼前被告身而為人的尊敬,這是難以苛責的。本席若坐在那個位子上
      ,也不敢保證內心從來不會對某些被告升起憤怒、譴責並預斷其有罪的聲音—
      無罪推定是高貴的憲法原則,卻始終是違反人類心理傾向的預設。但正因如此
      ,在制度上必須一再努力抗拒滑向有罪預斷的誘惑,盡可能杜絕不當行使羈押
      權之空間。多數意見在本件聲請審議中給予本席重罪羈押寧可備而不用,也要
      留下一線生機的印象,重罪羈押是否將流於不當羈押的技術犯規空間,如實質
      地妨礙被告防禦權、或用以預先懲罰被告之惡性、滿足社會忌惡的期待等等(
      註十六),有待未來觀察與檢驗,本席誠願以上均係杞人憂天者的過慮之談。
註一:參王兆鵬,法院分案規則合憲性之探討,軍法專刊,55  卷 3  期,頁 140,
      2009。
註二:基本權的「危害」或受侵害的「風險」,晉升為基本權的「侵害」、「干預」
      ,已廣為德國學說與法院判決所承認,Vgl. statt vieler Herbert Bethge,
      Der Grundrechtseingriff, in: VVDStRL 1998, S.38,40f. Klaus Stern,
      Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994,
      S.210f. BVerfGE 51,324,346f. 53, 30,51ff. 66, 39,57ff.
註三:本院釋字第四八八號解釋就銀行法、合作社法及金融機構監管接管辦法中,有
      關行政機關對金融機構為監管、接管等相關措施前,未對如何情形須聽取股東
      、社員、經營者或利害關係人陳述,或徵詢地方自治團體相關機關(涉及各該
      地方自治團體經營之金融機構)之意見有所規定,而認系系爭規定因欠缺正當
      程序之保障,侵害人民受憲法保護之財產權,可資參照。
註四:參美國聯邦最高法院於Republican Party of Minnesota v. White, 536 U.S.
      765, 777  指出法官的公正性是指個別法官認事用法的公正、無偏私(“…
      the judge who hears his case will apply the law to him in the same
      way he applies it to any other party. ”),而不是指法官對法律爭議事
      前如同一張白紙,沒有可否的傾向。
註五:類似的論點可參美國聯邦最高法院 Douglas  大法官在 Chandler v.
      Judicial Council, 398 U.S. 74, 137  中,指出法官不是可任意代換的(“
      Judges are not fungible. ”) ,例如個別法官強調的重點不同,對證據的
      判斷也會不同,判決結果乃是天差地別。另參 Cruz. v. Abbate, 812 F.2d
      571, 573, 574 美國第九巡迴上訴法院亦指出,承審法官之選擇對被告而言至
      關重要,被告有權要求其承審法官係依無偏見、不因判決結果而異的方式所分
      配。
註六:根據臺北地方法院所提供的資料,過去五年依系爭規定而併案審理者僅有三案
      。
註七:例如 N.D. Cali. Local Crim. Rules, Rule 8-1(d)規定當事人在「刑事案
      件是否相牽連」的認定程序上,有表達意見的權利(“No later than 5days
      after service of a Notice of Related Case in a Criminal Action, any
      party may serve and file a statement to support or oppose the
      notice. ”)。有關美國法上相牽連案件認定及處理情形的介紹,參黃國昌,
      案件分配、司法中立與正當法律程序—以美國聯邦地方法院之規範為中心,發
      表於法定法官原則研討會,中華民國法官協會主辦,臺北,2009。
註八:有關歐洲分案制度的的比較研究,參 Marco Fabri and Philip M. Langbroek
      , A Comparison of Case Assignment Systems in Six European
      Judiciaries: Description and Comparative Grid, in THE RIGHT JUDGE
      FOR EACH CASE: A STUDY OF CASE ASSIGNMENT AND IMPARTIALITY IN SIX
      EUROPEAN COUNTRIES, 27-81(Langbroek and Fabri eds., 2007) 。
註九:學者主張相牽連案件案件之合併審理亦應類推適用刑事訴訟法第六條規定以裁
      定為之者,可參如陳運財,恣意裁判之禁止與法定法官原則,頁 10 ,發表於
      法定法官原則研討會,中華民國法官協會主辦,臺北,2009。
註十:立法院公報 38 會期 13 期,頁 73,86,392。
註十一:立法院公報 86 卷 45 期,頁 173-74 。
註十二:立法院公報 86 卷 46 期,頁 277-285。
註十三:參黃國鐘委員及張俊雄委員發言,立法院公報 86 卷 46 期,頁 282,283
        。
註十四:類似見解參許澤天,羈押事由之研究,臺灣法學雜誌,121 期,頁 94-,
        2009。
註十五:王兆鵬,釋字第六五三號之評釋—舊羈押法理之崩解,月旦法學雜誌, 172
        期,頁 174,2009。
註十六:類似的現象早已屢受國內學者批評,如參林鈺雄,刑事訴訟法(上冊), 5
        版,頁 343,2007。

部分協同、部分不同意見書                                    大法官  林子儀
    本案就聲請人釋憲聲請,僅受理審查臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及
第四十三點規定、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定與同法第四百零三條第
一項關於檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定得提起抗告之規定部分是否合憲
,本席敬表贊同。對於審查結果,認刑事訴訟法第四百零三條第一項關於檢察官對於
審判中法院所為停止羈押之裁定得提起抗告之規定部分,並無牴觸憲法第十六條保障
人民訴訟權之意旨,亦表同意。
    惟本席認為刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定不符合比例原則,違反憲
法第八條保障人民身體自由之意旨;並認為多數意見以合於憲法意旨之限縮解釋方法
,限縮該款規定之適用範圍以維持其合憲性,並非妥適。而就臺灣臺北地方法院刑事
庭分案要點第十點及第四十三點規定是否合憲之審查,對於多數意見認為其與憲法保
障人民訴訟權之意旨尚無違背之結論,本席亦可支持;但對於多數意見獲致結論之理
由,本席認為仍有釐清之處,並認為現行規定仍有亟需檢討改進之處,故應予以警告
,以期能早日修法改善。爰提部分協同、部分不同意見書如下。
一、臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定
(一)我國憲法雖未明文規定如德國基本法規定之法定法官原則,但從憲法第十六條
      保障人民之訴訟權,亦可導出相同之意旨。
          憲法第十六條保障人民訴訟權,係指人民於其權利遭受侵害時,有請求法
      院依正當法律程序公平審判,以獲及時有效救濟之權利。因法院案件分配作業
      ,得以決定案件之承辦法官,如法院之案件分配作業,得將特定案件分配予特
      定之法官,固未必能左右審判結果,惟不免於使人質疑當事人能否獲得公平公
      正之審判。有關法院之案件分配,各國設有不同制度,(註一)我國憲法雖未
      有明文規定如德國基本法第一百零一條第一項之法定法官原則,但法院之案件
      分配作業,與公平審判具有密切關係,而憲法第十六條保障人民訴訟權,既保
      障人民有請求法院依正當程序公平審判,則人民亦有權要求法院之案件分配作
      業必須符合正當程序與公平審判,其意旨與德國基本法規定之法定法官原則所
      欲維護者相同。故法院案件分配作業,如係以事先訂定內容明確之抽象規範規
      定之,其內容符合審判獨立原則,並能避免特定之訴訟案件分由特定之法官審
      理之人為恣意操作者,即與保障人民訴訟權之意旨無違。
(二)臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定係由該院刑事庭法
      官依法官自治原則所訂定之事前一般抽象之規範,與法律保留原則並無牴觸。
          本案所涉及的憲法爭議之一,係臺灣臺北地方法院據以處理相牽連案件之
      該院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定,是否符合法律保留原則?
          按何謂相牽連案件,刑事訴訟法第七條有明文規定:「有左列情形之一者
      ,為相牽連之案件:一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數
      人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、
      偽證、贓物各罪者。」至於相牽連案件應否合併及如何合併,同法第六條亦有
      明文規定:「數同級法院管轄之案件相牽連者,得合併由其中一法院管轄。(
      第一項)前項情形,如各案件已繫屬於數法院者,經各該法院之同意,得以裁
      定將其案件移送於一法院合併審判之。有不同意者,由共同之直接上級法院裁
      定之。(第二項)不同級法院管轄之案件相牽連者,得合併由其上級法院管轄
      。已繫屬於下級法院者,其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。但
      第七條第三款之情形不在此限。(第三項)」惟該規定係就相牽連案件分別繫
      屬於有管轄權之不同法院時,應否合併及如何合併之規範;而就相牽連案件分
      別繫屬於同一法院之不同法官時,應否合併及如何合併,即未有明文規定。
          臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點規定:「刑事訴訟法第七條所定
      相牽連案件,業已分由數法官辦理而有合併審理之必要者,由各受理法官協商
      併辦並簽請院長核准;不能協商時,由後案承辦法官簽請審核小組議決之。」
      第四十三點規定:「本要點所稱審核小組,由刑事庭各庭長(含代庭長)組成
      ,並以刑一庭庭長為召集人。(第一項)庭長(含代庭長)不能出席者,應指
      派該庭法官代理之,惟有利害關係之法官應迴避。(第二項)審核小組會議之
      決議,應以過半數成員之出席及出席成員過半數意見定之;可否同數時,取決
      於召集人。(第三項)」係臺灣臺北地方法院刑事庭對於繫屬於該院之相牽連
      案件,應否合併及如何合併之相關規定。
          上開要點規定並非立法制定之法律,惟依法院組織法第七十九條第一項規
      定:「各級法院及分院於每年度終結前,由院長、庭長、法官舉行會議,按照
      本法、處務規程及其他法令規定,預定次年度司法事務之分配及代理次序。」
      可知就司法事務之分配,立法者有意交由各法院依據法官自治原則而為決定。
      而系爭之臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點乃本於上開法院組織法規定之意旨
      ,並經該法院法官會議之授權,由該法院刑事庭庭務會議決議,事先就該法院
      受理刑事案件之分案、併案、折抵、改分、停分等相關分配事務,訂定一般抽
      象之規範;顯見系爭之分案要點係基於法律授權並本於法官自治精神而制定。
      故就規範形式而言,與法律保留原則並無牴觸。(註二)惟其內容是否合憲,
      尚須審查其規範內容是否合於法官獨立審判及保障人民訴訟權之要求。
(三)系爭臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定之內容符合審
      判獨立原則,並未干預或強制承審法官須將案件併由他案審理,尚未牴觸憲法
      第十六條保障人民訴訟權之意旨。
          有關相牽連案件應如何分配審理,立法者於上開刑事訴訟法第六條及第七
      條規定,已就不同法院間發生此類情形之處理方式作有規範,包括遇有併案爭
      議時之解決途徑在內。考其立法意旨,正如多數意見所言,係在避免重複調查
      事證之勞費及發生裁判歧異,以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。且案件合
      併後,其審理仍須適用相同之法律規範,法官迴避規定亦在其中,故相牽連案
      件合併審理,並未形成人民行使訴訟權之障礙甚或侵害,應屬合憲之規定。系
      爭臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定之內容與上開刑
      事訴訟法規定立法原則並無牴觸,應認其為合憲。
          系爭要點第十點及第四十三點係本於法官自治原則而制定,已如上述。本
      席同意多數見解,其規定與法律明確性原則尚無不符。至其規定之內容,依該
      要點第十點規定,就刑事訴訟法第七條規定之相牽連案件,業已分由數法官辦
      理而有合併審理之必要者,由各受理法官協商併辦並簽請院長核准,不能協商
      時,由後案承辦法官簽請審核小組議決之。其制度設計之目的亦在避免重調查
      證據之勞費及裁判上歧異之發生,而要否併案審理之發動來自於各承審法官,
      外界不能干預強制其一定要將承審之案件併由他案審理,自無干預審判獨立。
      且要否併案,該要點規定亦如刑事訴訟法第六條第二項規定之原則,應由各受
      理法官協商。惟即使各受理法官協商同意併案,尚須院長准予併案,方得併案
      審理。院長未准予併案者,則仍由各受理法官繼續審理。其規定之目的旨在要
      求院長於法官自我協商同意併案之際,就有無併案之必要性有所監督。與綜上
      所述,系爭要點第十點之規定並未悖於審判獨立,以及避免人為恣意操作之要
      求。
          若各受理法官對於應否併案審理協商不成,系爭要點第十點復規定,由後
      案承辦法官簽請審核小組議決之。系爭要點第四十三點即為審核小組之組織與
      決議之規定。由於依臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點規定,有關相牽連案件
      之合併,係採取後案併入前案之原則,故可知當各受理法官對於應否併案審理
      協商不成時,亦僅有擬將自己承辦之案件併由他法官合併審理之法官,可以就
      應否併案審理,簽請審核小組議決之。是在協商不成時,亦不能干預強制法官
      一定要將承審之案件併由他案審理。此處系爭要點第十點之規定內容,即與刑
      事訴訟法第六條有所不同。按刑事訴訟法第六條第二項明定各法院如有不同意
      併案者,由共同之直接上級法院裁定之,第三項亦規定相牽連案件繫屬於不同
      級法院者,上級法院得裁定命下級法院移送案件合併審判,故可能發生強制併
      案之情形;而依系爭要點第十點之規定,承審法官之間不能協商併辦時,並不
      能干預強制承辦法官須將案件併由他案審理,是可認系爭要點第十點較刑事訴
      訟法第六條之規定更加強調法官獨立之要求。至審核小組雖由刑事庭各庭長組
      成,惟如同第十點規定院長之審核權限,審核小組議決是否合併審理之權限,
      亦係經刑事庭全體法官之授權,代表全體刑事庭法官行使此等權限,自難謂為
      司法行政權干預法官審判獨立。是系爭要點規定,與審判獨立原則並無牴觸,
      亦未賦予院長或庭長等可恣意干預案件之分配。且案件合併後,其審理仍須適
      用相同之法律規範,包括法官迴避規定在內,故臺灣臺北地方法院依該院刑事
      庭分案要點第十點與第四十三點規定,將相牽連案件合併審理,與憲法保障人
      民訴訟權之意旨尚無牴觸。
          惟查系爭要點並未經公布程序,易遭指摘併案程序未盡透明之嫌,反影響
      人民對於法院審判結果之信賴。且各級法院分案、併案等相關分配事務既為維
      護公平審判、保障人民訴訟權而來,並非純屬法院內部事務而與人民訴訟權之
      行使完全無涉,則案件受理並分配承審法官後,如發生與他案合併審理可能者
      ,為避免當事人訴訟權之行使受影響甚至受侵害,此時應予當事人適當表示意
      見之機會,法院准予合併審理後,亦應予當事人適當之救濟管道。故本席認為
      ,系爭要點第十點及第四十三點規定雖與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨
      尚無違背,惟應予警告檢討改進,有關機關應公布該要點,以昭炯信,並應設
      計適當之制度,予當事人事前陳述意見及事後救濟之機會。
二、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定
(一)刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定之羈押,係干預人民身體自由之最
      大強制處分,應以嚴格標準審查其合憲性。
          憲法第八條第一項前段規定:「人民身體之自由應予保障。」而羈押係拘
      束刑事被告身體自由,並將其收押於一定處所之強制處分,係干預人身自由最
      大之強制處分;且羈押刑事被告,不僅限制其人身自由,亦將使其與家庭、社
      會及職業生活隔離,非特予其心理上造成嚴重打擊,對其名譽、信用等人格權
      之影響亦甚重大;故羈押屬最後手段,允宜慎重從事,其非確已具備法定要件
      且認有必要者,當不可率然為之(本院釋字第三九二號解釋、第六五三號解釋
      參照)。是於審查涉及羈押之規定是否合憲時,即應以嚴格標準審查之。(註
      三)
          刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定:「被告經法官訊問後,認為
      犯罪嫌疑重大,而有左列情形之一,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者
      ,得羈押之︰……三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑
      之罪者。」該款規定是否符合憲法第二十三條規定之比例原則,即須視該款立
      法目的所欲追求者是否屬重大迫切之公益;且為達到該目的,是否除了羈押之
      外,別無其他更小侵害之替代手段。
(二)刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定與無罪推定原則有違,且不符比例
      原則。
          依刑事訴訟法第一百零一條第一項規定:「被告經法官訊問後,認為犯罪
      嫌疑重大,而有左列情形之一,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,得
      羈押之︰……」,顯然該條規定之立法目的,係在維持確保刑事追訴、審判或
      執行等訴訟程序之順利進行,使國家刑罰權得以實現,其所欲追求者,應屬重
      大迫切之公益;故其立法目的合憲,應無疑問。而以羈押作為此一保全程序之
      手段是否合憲,則要視以羈押之強制處分手段所欲防止之行為為何,是否與保
      全程序之達成有關,以及羈押是否為防止該行為之不得已手段而定。
          刑事訴訟法第一百零一條第一項規定:「被告經法官訊問後,認為犯罪嫌
      疑重大,而有左列情形之一,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,得羈
      押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽
      造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本
      刑為五年以上有期徒刑之罪者。」以本項條文所規範之三種羈押事由觀之,顯
      然可知其第一款規定係為防止被告逃亡,第二款規定則在防止被告湮滅、偽造
      、變造證據或與他人串供;此二款均明白規定所欲防止之行為為何,因此該項
      規定「非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行」之手段必要性之比例原則判斷
      ,方才有適用之可能;蓋因如此,在具體個案情形,才能將羈押與具保、責付
      或限制住居等其他可能之強制處分手段予以比較,而衡量對犯罪嫌疑重大之被
      告是否必須採取羈押之最後手段,而不能以具保、責付或限制住居之處分代替
      羈押,否則即無法防止其逃亡、湮滅、偽造、變造證據或與他人串供等行為。
      (註四)
          惟就第三款所規定之「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期
      徒刑之罪者」,法官於決定是否應予羈押時,所考量之要件,僅係其是否「犯
      罪嫌疑重大」而已,至於該項所規定應行斟酌之是否「非予羈押,顯難進行追
      訴、審判或執行」之要件,僅屬空言,亦難就其手段是否符合比例原則予以審
      查。蓋第三款規定之內容及文字,無從得知立法者欲藉由羈押防止之有害於刑
      事追訴、審判或執行等訴訟程序順利進行之具體行為究竟為何,從而根本無法
      判斷依該款之羈押與刑事追訴、審判或執行等訴訟程序順利進行之維護,究竟
      有何關聯;亦無法比較判斷以具保、責付或限制住居等其他可能之強制處分手
      段,是否可以達到藉由羈押所欲達到之目的。
          有認為在判決未確定前即將犯罪被告予以羈押,有違無罪推定原則。惟羈
      押是否有違無罪推定原則,應要視系爭羈押之事由,是否係以推定應受羈押者
      有罪為羈押之理由而定。如係為保全刑事訴訟程序之順利進行,則基此理由之
      羈押即非必然與無罪推定原則牴觸。但系爭之刑事訴訟法第一百零一條第一項
      第三款規定,從以上分析可知,如被告所犯為該款規定之重罪且犯罪嫌疑重大
      者,即得予以羈押。其羈押之理由與保全刑事訴訟程序之順利進行並無必然關
      聯,與無罪推定原則即生牴觸。綜上所述,刑事訴訟法第一百零一條第一項第
      三款規定與無罪推定原則有違,且不符比例原則。
          刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定與比例原則不符,已如上述,
      更有甚者,實務上因適用該款規定而生之負面效果,不容忽視。諸如檢察官刻
      意以較重刑罰之罪名起訴,以使被告因此受羈押之可能性增加;或如因案件一
      再發回更審,而致一再延長羈押期間之情形;又如因涉犯此類重罪而受羈押,
      嗣經無罪判決確定而聲請冤獄賠償時,往往容易被認定係冤獄賠償法第二條第
      三款「因故意或重大過失行為致受羈押」之情形,而不予賠償。此等弊病均與
      刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定難謂無關,而對人民權利發生重大
      影響或侵害。(註五)
(三)多數意見採取合憲限縮解釋方法維持該款規定合憲性之作法,並非妥適。
          多數意見就系爭刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定採取符合憲法
      意旨之限縮解釋,而認被告犯該款之罪嫌疑重大,「如有相當理由認定其有逃
      亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞者,且依刑事訴訟法第一
      百零一條之二之規定,法院斟酌命該被告具保、責付或限制居住等侵害較小之
      手段,均不足以確保追訴、審判或執行程序之順利進行,始符合該條款規定,
      非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行之要件」。因該款規定作如上之解釋,
      多數意見即認符合上開解釋意旨之羈押,即為維持刑事司法權有效行使之最後
      必要之手段,尚未逾越憲法第二十三條規定之比例原則。多數意見對系爭刑事
      訴訟法第一百零一條第一項第三款規定之解釋,顯然是將同項第一款與第二款
      規定所欲防止之行為,解釋為第三款所欲防止之行為,即防止被告逃亡、湮滅
      、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等行為;而為避免第三款規定與第一款及
      第二款規定重覆,形成贅文,多數意見以「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕
      本刑為五年以上有期徒刑之罪者,其可預期判決之刑度既重,該被告為規避刑
      罰之執行而妨礙追訴、審判程序進行之可能性增加」為由,則被告所犯為該款
      規定之重罪,且「有相當理由」認定,即符合該款要件,以之與第一款及第二
      款所要求之「有事實足認」其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證
      人等之虞之規定,有所區分。
          多數意見對系爭刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定作成上開之解
      釋,雖維持了該款之合憲性,但並非妥適。首先,依多數意見之解釋,係將第
      三款所要求之舉證責任,從第一款與第二款規定之「有事實足認」,所要求之
      清楚並可信(clear and convincing)證據,降低為「有相當理由」(
      probable)即可。其理由係在犯第三款之重罪者,逃亡、湮滅、偽造、變造證
      據或勾串共犯或證人之可能性較大,故在舉證證明其有如此妨礙追訴、審判或
      執行程序等行為之要求即可降低。惟犯第三款之重罪者與其是否因此會有妨礙
      追訴、審判或執行程序等行為,並無必然關聯。因羈押係干預人身自由最大之
      強制處分,相關規定是否合憲,應以嚴格標準審查之,則因所犯之罪之不同,
      而異其決定是否羈押之要件,並不符比例原則。
          其次,立法者所以認為犯系爭第三款之重罪而犯罪嫌疑重大者,應予羈押
      之理由,或係恐其有再犯之可能;如此則其羈押之目的即非在保全追訴、審判
      或執行等訴訟之進行,毋寧係以防止危害社會秩序為其目的。惟此屬刑事訴訟
      法第一百零一條之一所要規範之問題,而非屬該法第一百零一條所規範之範疇
      。但即使將第三款規定之重罪完全納入第一百零一條之一,亦未必合憲;蓋因
      第三款所規定之重罪,並非全屬有必要採預防性羈押之犯罪類型,如無選擇地
      將之全部納入刑事訴訟法第一百零一條之一,亦會因其不符法律明確性原則與
      比例原則,而屬違憲之規定。
          有關預防性羈押是否合憲之問題,仍存有爭議。因其非本案所應審理之議
      題,故本席對此即未深究。(註六)本席此處所欲表達的是,若立法者真意係
      在為維持社會秩序,而對觸犯系爭第一百零一條第一項第三款之重罪而犯罪嫌
      疑重大者,為防止其再犯而應予以預防性羈押,則多數意見採取了上述符合憲
      法意旨之限縮解釋,即與立法者真意有違。因為依多數意見之解釋,雖維持了
      系爭第一百零一條第一項第三款之合憲性,並認此款之適用尚須符合有相當理
      由認被告有同條項第一款、第二款之事由,卻忽略了犯特定類型之重罪者,如
      確有必要予以預防性羈押之情形,此際若未要求與刑事訴訟法第一百零一條之
      一之規定,一併檢討改進,恐會造成立法疏失。不若明白宣告一百零一條第一
      項第三款規定違憲,而就該款所定被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五
      年以上有期徒刑之罪者,有無因有再犯之虞,而為防止危害社會秩序,有採預
      防性羈押必要者,予以充分檢討,進而同時對刑事訴訟法第一百零一條之一作
      必要之修正,如此或方符合立法者之真意。
註一:本院為審理本案於民國 98 年 3  月 25 日與 26 日舉辦之學者專家說明會,
      應邀之姜世明、黃國昌、李仁淼、陳運財、陳愛娥、林超駿、吳煜宗、林鈺雄
      、楊雲驊、王兆鵬、黃朝義等學者,分別就德國、日本與美國之相關法制有所
      介紹與比較。並請參閱例如 Petra Butler, The Assignment of Cases to
      Judges,1 N.Z. J.Pub. Int’l L. 83(2003)(該文係就紐西蘭、德國與美
      國聯邦上訴法院法院案件分配之相關制度,所作之比較研究);Philip M.
      Langbroek  Marco Fabri, The Right Judge for Each Case: A Study of
      Case Assignment and Impartiality in Six European Countries(2007)(
      該研究係就丹麥、英國(英格蘭與威爾斯)、法國、德國、義大利與荷蘭等六
      個歐洲國家之相關制度,所作之比較研究。中文相關介紹可請參閱林超駿,〈
      試論設計法院分案制度應考慮之因素─也評我國一般所謂之法定法官原則〉,
      《台灣法學》第 136  期,2009  年 9  月 15 日,頁 61~91。林教授之文章
      並納入美國聯邦上訴法院分案制度之介紹與比較。)有關美國制度之介紹,除
      前引之林超駿教授文之外,亦可參閱黃國昌,〈案件分配、司法中立與正當法
      律程序─以美國聯邦地方法院之規範為中心─〉,論文發表於民國 98 年 9
      月 18 日,中華民國法官協會主辦《法定法官原則研討會》。在該研討會中,
      姜世明教授與陳運財教授亦分別介紹比較德國法制與日本法制,請參閱姜世明
      ,〈法官法官原則之基本概念〉;陳運財,〈恣意裁判之禁止與法定法官原則
      〉。
註二:憲法第八十條規定法官依據法律獨立審判,是司法獨立為憲法所明定之原則。
      此一獨立性之外部表現,即為權力分立下,司法有其自治之範疇;則有關法院
      內部事務,或有關訴訟程序進行之事務性規定,司法基於司法自治有其權限形
      成相關規範,行政及立法權應予以尊重。另一方面,有關法院事務之規範形成
      ,則是透過法官自治此一獨立性之內部表現而具體達成。誠然,司法自治是否
      僅限於法律明確授權,或法律未規定且不涉及限制人民權利之事項,尚有討論
      空間。惟本件聲請並未涉及此類有爭議性之情形,故本席於此即未予以深究。
註三:羈押除涉及限制刑事被告之人身自由,影響其名譽、信用等人格權外,亦會妨
      礙刑事被告基於憲法所保障之訴訟權所包含之防禦權之行使。此亦為本案聲請
      人主張刑事訴訟法第一百零三條第一項第三款有違憲之虞之理由之一。惟防禦
      權並非完全不得限制,其限制是否合憲,除了與系爭羈押之強制處分是否合憲
      有關之外,更取決於被告受羈押期間,因看守所之處遇而形成對其防禦權之限
      制是否符合比例原則而定。本院釋字第六五四號解釋即係針對後一問題所作之
      解釋。該解釋認羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定,違反比例原則,
      妨害被告防禦權之行使,牴觸憲法保障受羈押被告之訴訟權之意旨。
註四:此部分僅係就刑事訴訟法第一百零一條第一項規定之結構,論述其第一款、第
      二款及第三款間之規範差異,非謂本席即認該項第一款及第二款之羈押理由係
      屬合憲之結論,其中第二款規定是否符合比例原則而與憲法第八條意旨是否有
      違,仍須另加詳予審查,特此敘明。
註五:就刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款之缺失與流弊,本席贊同並請參見李
      大法官震山於本號解釋之不同意見書之相關論述。
註六:有關預防性羈押是否合憲之國內相關討論,請參閱例如林俊益,〈預防性羈押
      〉,《萬國法律》第 104  期,1999  年 4  月,頁 77-78;李錫棟,〈我國
      預防性羈押之探討〉,《警學叢刊》第 32 卷第 2  期,2001  年 9  月,頁
      23-35 ;林鈺雄,《刑事訴訟法(上)》,2004  年 9  月,四版一刷,頁
      320 ;李佳玟,〈預防性羈押:刑事程序中的風險管理〉,《月旦法學教室》
      第 36 期,頁 57-68。

部分不同意見書                                              大法官  許玉秀
    本部分不同意見書包括兩個部分:法定法官原則與重罪羈押的規定。對於法定法
官原則部分,本席雖然同意多數意見,認為系爭台北地方法院刑事庭分案要點(下稱
系爭分案要點)第十點(註一)尚未達於違憲的程度,但認為該規定與相關法規仍有
檢討改進的必要;對於重罪羈押部分,本席對於多數意見的合憲限縮結論至感遺憾。
爰撰述部分不同意見書敘明理由如下。
第一部分  法定法官原則
壹、我國憲法也有法定法官原則
        對於多數意見肯認法院案件分配不容恣意操控,為法治國家所應遵循的憲法
    原則,同時認為我國憲法應該包含相同意旨(解釋理由書第三段參照),未因為
    採取合憲結論,而否定聲請意旨所主張的法定法官原則,本席認為值得肯定。
        雖然我國憲法未如德國基本法第一零一條第一項第二句,規定人民受法定法
    官審判的權利不得剝奪,但是這樣的規定意旨,從我國憲法現有的規定,並非不
    能得出。
一、法定法官原則較為素樸的意涵
        要進入一個概念的內涵,最有效的路徑,是問為什麼需要這個概念。不管法
    定法官原則的內涵有多簡單或多繁複,法官既然是擔任平亭曲直的工作,要能論
    斷是非、定紛止爭,公正是必要的,否則只會混淆是非、製造混亂。如何能有一
    個公正的法官?不管憲法有沒有規定,能夠想出來的方法,大致相同。審斷個案
    的法官如何產生,如果沒有客觀的標準,而是會受到恣意操控,法官的公正性自
    然沒有保障。從不受到恣意操控這個根本目的出發,至少可以得出兩個避免的辦
    法:第一,誰可以擔任法官工作,必須有一個客觀的標準;第二,哪一個案子由
    哪一個法官審理也必須有個客觀的決定方式。
二、德國基本法上的法定法官原則
        有了這個理解,看看德國基本法所規定的法定法官原則(Grundsatz des
    gesetzlichen Richters) ,依據該國學說及聯邦憲法法院的見解(註二),基
    本法第一零一條第一項第二句規定人民的法定法官不得剝奪,正面的理解就是:
    每一個人都有權利要求他的法律案件,被一個根據法定的管轄規則所決定的法官
    審理及裁判。基本法第一零一條第一項第二句要求的法律規則,必須事先以一般
    且抽象的要件,規定哪一位法官有權審理,使得個案未預設地分到該法官的手裡
    。這個規定所要預防的危險,是透過一個有目的設定所選擇的法官影響判決。
        這一段到處可見、處處被引用的簡短說明,點出了法定法官原則的目的在於
    保護裁判的中立,如果承審個案的法庭不是這樣產生,被認為(註三)同時牴觸
    了德國基本法第二十條的法治國原則、第九十二條裁判權屬於法官所有並應由聯
    邦憲法法院、聯邦及各邦法院行使的規定,以及第九十七條法官應依法獨立審判
    的規定。
三、依據我國憲法的審查依據
(一)憲法第十六條
          法官的公正或裁判的中立本身不是終極目的,法官必須公正,因為法官的
      裁判必須公正,法官的裁判如果公正,人民的訴訟利益才能獲得保障。從憲法
      第十六條訴訟權規定,保障人民獲得公平審判的意旨(註四),可以推論出必
      須保障人民獲得公正法官審判的機會,也因此可以引申出保證法官公正的最基
      本的方法。哪一個法官,承審哪一個案件,不可以取決於個人的好惡或其他人
      的好惡,便是當然的要求,那麼自然需要一個客觀的、普遍適用的決定標準。
(二)憲法第八十條
          我國憲法第八十條要求法官必須依法獨立審判。要求法官依法獨立審判,
      雖然在於保障法官不受不當或違法干擾,而能依據專業良知定紛止爭,但是對
      法官工作不受不當或違法干擾的保障本身,也不能成為終極目的(註五)。之
      所以保障法官的依法獨立審判,目的在於保障人民依法獲得公正的審判。所以
      從憲法第八十條對法官獨立審判的要求,也可以得出必須給予當事人一個可以
      獨立公正審判的法官。如此一來,法官得到承審個案的機會,必須出於盲目(
      隨機)的決定程序,也才能實現憲法第八十條的意旨。
          多數意見在解釋理由書第一段的論述,符合本席上述認知,但在解釋文中
      ,竟然不敢引用憲法第八十條為依據,令人費解。
(三)正當法律程序原則(法治國原則)
          除此之外,不管是法官獨立審判的要求,或者是保障訴訟權的要求,都可
      以從正當法律程序原則推導出來(註六)。正當程序既然是正當裁判的前提,
      設置公正的裁判者,當然是正當程序的一環,如何讓人民獲得公正的裁判者,
      不能認為不是正當法律程序原則應該操心的事項。因此法定法官原則可以認為
      是正當法律程序原則的實踐規則,而正當法律程序原則,也可以作為審查法定
      法官原則的憲法依據。這種結論,和上述德國文獻將法定法官原則與法治國原
      則連結的看法相同(註七)。
貳、法定法官原則的完整內涵與系爭規定的憲法瑕疵
一、法定法官原則的完整內涵
        任何基本原則的內涵,都會隨著使用的頻繁程度、時代的變遷、新案例所帶
    來的反省等等而變動,法定法官原則究竟應該有多少內涵,自然不是多數意見的
    論述可以說完。
        依據至今在德國憲法學說及實務上所發展出來的看法(註八),法定法官原
    則在法庭組織上衍生三個層次的要求:第一,管轄法院必須在組織上屬同一系統
    ;第二,必須確定各個法院的管轄與裁判主體(審判庭)的組成;第三,判決限
    於由參與審判的法官作成。所謂客觀、普遍適用的標準,可以讓人想到法律的規
    定。不過法律規範可以有不同層級,第一層次必須依法律規定,或至少在細節問
    題上,用法律授權的法規命令訂定,因為另二個層次,屬於法院內部的權限,由
    於事物的性質與結構上的理由,不可能由立法者規範,所以由法院本身規定,但
    是必須像立法者一樣,將他們的權限透過抽象的要件,以法律或法規命令的形式
    規定。第二層次,管轄與法院組織要依照法院組織法(GVG) 第二一條 e  第一
    項透過事務分配計畫決定,而計畫是由各個法院的法官會議預先決定。第三個層
    次,審判庭內部的任務分配,主要實際上透過事物分配計畫,合議庭的組成,必
    須由法律規定(註九)。
        上述所謂三個層級,都環繞在管轄權上面。不同法律領域案件管轄法院的確
    定,例如民事、刑事、行政法院各有管轄,同一法律領域的法院管轄的確定,審
    判庭的組成、具體案件的分配等,都應該依據抽象、普遍適用的一般規定決定,
    具體地說,就是案件的分配應有抽象的規範,以資遵循。前面說的是管轄權,但
    重要的內涵是必須遵守法律保留原則。
二、法律保留的層級
        如果為了防免恣意操控,只要有客觀的、一般抽象的標準即可,規定在哪裡
    似乎不重要。那麼要求法律保留的意義究竟何在?要求由代表民意的立法者決定
    的意義何在?理由至少有二:一個是關係人民權益的事項,必須由人民自己決定
    ;另一個是人民必須知道。一旦由人民決定,人民當然就會知道。
        但是案件分配又涉及專業處理的妥當性、訴訟程序的效能、法官工作分配的
    公平性、不同法院的案件負擔等等,如何分配才能使法官的能力成為保障人民權
    益的助力,而不是法官的過度負荷成為耽誤人民權益的阻力,則需要法官的專業
    協助。因此基於專業的需求,會產生由法官自訂規範的必要。
        基於專業的需求,法院內部的事務分配,如能由法官自訂一般性、抽象性的
    規則以為遵循,即可滿足法定法官原則。換言之,法律保留原則面對專業自主,
    可以有所讓步,在法定法官原則當中,可以准許存在不同層級的法律保留。根據
    這個結論,依系爭分案要點所產生的案件管轄,雖然不符合形式的法律保留原則
    ,可以認為符合實質的法律保留原則。
三、法律明確性
        法定法官原則的內涵,除了需有法律或法律明確授權的法律保留原則之外,
    還包含法律明確原則。對於不易理解的規定、模糊概括的規定,適用規定的人容
    易找到操縱的空間,縱使有規定,也等於沒有規定。
        依據系爭分案要點第十點規定(下稱系爭規定),是否有併案的必要,取決
    於已受分案的法官,不分前後案法官均可提出協商,協商結論必須經院長簽准,
    如果協商不成,由後案法官簽請審核小組議決。就規定的形式而言,當然可以稱
    為有一個一般性、抽象性的規定,系爭規定的確訂定了一個客觀處理程序。如果
    沒有這個規定,法官如果想要併案究竟是於法無據,而不處理?還是仍然會協商
    ?協商之後,是不是還需要核准?如果協商不成,又該如何?(當然後面這個問
    題最小,因為協商不成,就不變更分案,維持原有分案狀況就是,沒有規定並不
    嚴重,但是有個依據以資遵循,正好符合法定法官原則避免分案受到恣意操控的
    目的。)
        而協商的必要情形,顯然訴諸法官個人的裁量,以及同僚之間可能的私相授
    受。雖然多數意見認為必要的意義非難以理解,卻並未提出證據,在實務上究竟
    何時必要,如果真的不是難以理解,理應可以舉出實例。重複提出節省重複調查
    事證的勞費及避免裁判歧異,並沒有說服力。因為這兩個理由,原本就是相牽連
    案件可能併案的一般性理由,在個案協商併案時,應該提出具體的理由,例如某
    個證據調查可能因為分由數法官審理,而發生如何的困難。至於裁判的歧異,一
    向屢見不鮮,審級救濟正好有統一歧異的功能,為何有某種導致嚴重不正義的歧
    異,而必須併案處理,也必須提出理由。多數意見略而不談,非但不能替系爭規
    定爭取支持,反而暴露系爭規定有瑕疵。
四、正當程序的疑慮
        依據系爭規定,固然法院院長的審核批准程序,可以作為免除私相授受、法
    官不當裁量的保險裝置,但是法院院長的介入,也是一種行政介入的機會,這種
    介入機會,也可能讓法官的必要裁量和協商形同具文。假設規定為相牽連案件有
    數個分案時,有無併案必要,由庭長會議及分案法官共同決議,難道不會更簡單
    (註十)?而院長享有批准權或審核小組有決議權,都表示受分案的法官只有建
    議權,那麼先前的盲目、隨機分案變成毫無意義。多數意見可能認為院長或審核
    小組的庭長也都是法官,他們的決定不能指為行政介入,但是一者,行政職務本
    身會開啟多種受干擾的機會,因此也就有傳遞這種干擾的可能性,何況不管是庭
    長或院長都掌管考績評定權,就算掌管考績評定權的人會主動克制,也不能完全
    排除被評定者可能主動讓恣意操控發生;二者,兼任行政職務的法官,的確不需
    要因為兼任行政職務,而失去以法官身分參與決定的權利,但是相對地,受隨機
    分案而有審理權限的法官,也不應該因為案件相牽連而遭受權利減等的待遇,從
    有決定權變成只有建議權。
參、系爭規定及相關法規應該檢討改進
一、從案件當事人的角度檢討改進
        決定案件承辦法官,並非如多數意見所言,只與司法公正及審判獨立的落實
    密切相關(解釋理由書第二段),如果司法為民不是虛假的口號,真正密切相關
    的是,對人民權益影響甚鉅,分案事項絕非細節性、技術性的事項。多數意見開
    宗明義搬出訴訟權的保障,但是從之後的論述,看不出來分案辦法和人民有關。
    所謂增進審判權的有效運作,可能只是為了迅速結案、減輕工作負擔;所謂避免
    恣意操控,也可能只是為了法官個人的工作尊嚴以及獨享權力的滿足。
        綜合前述分析,系爭規定本身確有改進空間,而且還有從人民的角度加以改
    進的空間。例如:既然決定承辦法官的程序,是否可能遭受恣意操控,與人民訴
    訟權的保障密切相關,分案規則的客觀性、公平性,應該讓人民能夠檢驗,則相
    關規則不能當作法院內部事宜,而應該讓人民有知悉的管道;再者,案件當事人
    對於分案的變更,應該有表示意見的機會,甚至對於變更分案的決定,應該有表
    達異議的權利。
        人民的角度就是憲法的角度,多數意見三言兩語即下結論,未能要求主管機
    關進一步就系爭規定檢討改進,既已落在現在的人權標準之後,法定法官原則未
    來有無進一步充實的希望,難免令人憂慮。
二、法院分案的相關法規更應一併檢討
(一)相關法規關係紊亂
          多數意見援引法院組織法第七十八條及第七十九條第一項,作為系爭規定
      的授權規定。然而從系爭分案要點,並不能看到系爭分案要點與這兩個條文的
      緊密連結關係。如果這兩個條文可以是系爭分案要點的直接法源,同法第八十
      一條規定:「事務分配、代理次序及合議審判時法官之配置,經預定後,因案
      件或法官增減或他項事故,有變更之必要時,得由院長徵詢有關庭長、法官意
      見後定之。」就案件預定之後有變更而言,更應有密切關聯。
          進一步檢閱相關規定,可以發現司法院另有依據法院組織法第七十八條規
      定,制定「地方法院及其分院處務規程(97.12.4 修正)」;依據法院組織法
      第七十九條第二項規定,制定「各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件
      年度司法事務分配辦法(97.7.29 修正)」;基於主管機關職權所制定的「法
      官會議實施要點(90.10.8 修正)」,以及「民刑事件編號計數分案報結實施
      要點(98.6.29 修正)」。
          而地方法院及其分院處務規程第四條規定,法院每年年終前,應由院長、
      庭長及法官舉行年終會議,決定次一年度的法官事務分配。各級法院法官辦理
      民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法第二十條亦規定,其他司法
      事務分配事宜,除法令另有規定,由法官會議決定。
          所以系爭分案要點的法源依據,除了上述的法院組織法第七十八條、第七
      十九條之外,還包括地方法院及其分院處務規程第四條,以及各級法院法官辦
      理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法第二十條,多數意見卻僅
      援引法院組織法第七十八條、第七十九條第一項作為授權基礎,已足以說明相
      關法規之間關係紊亂,逐一爬梳不但困難,而且恐難自圓其說。
(二)有待重新整合的多套模式
          除此之外,上述四項法規命令以及行政命令,彼此規定也不一致。例如法
      官會議實施要點第三點第三項前段,顯然遵循法院組織法第八十一條而規定:
      「法官年度司法事務分配後,因案件或法官增減或其他事項,有變更之必要時
      ,得由院長、委員長徵詢有關庭長、法官之意見後定之。」卻又於但書規定:
      「但遇有法官分發調動,而有大幅變更法官司法事務分配之必要時,宜由法官
      會議議決之。」而各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務
      分配辦法第十八條另有不同的規定:「有下列情形之一者,得由法官會議決議
      變更法官所辦理之專業案件類別,不受第六條、第七條及第十七條就變更所定
      之限制:一、第三十九期以後結業分發之候補法官於候補期滿成績考查及格前
      。二、法院法官現有員額不滿三十人,而有業務上之需要。三、院長視業務需
      要,認有調整法官辦理專業案件類別之必要,四、法官有不適宜辦理該專業案
      件之情事。」再加上各個法院為因應所轄區域的特殊需求,依據各級法院法官
      辦理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法第二十條規定,訂定實
      際的法官司法事務分配規則(見附表一),關於司法事務分配規則的改變,已
      然有好幾套模式。
(三)再舉例說明
          就明確、具體、立法技術和恣意操控的可能性而言,分別就系爭分案要點
      和法院組織法,舉兩個例子說明。
          系爭分案要點如何產生,規定在該要點第五十點「本要點經刑事庭庭務會
      議決議後施行,修正時亦同。」參照分案要點其他規定,並沒有同時說明刑事
      庭庭務會議由誰組成?所謂刑事庭庭務會議是否就是刑事庭法官會議,只能由
      司法院制定頒佈的各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務
      分配辦法第二十條,其他司法事務分配事宜,除法令另有規定,由法官會議決
      定的規定,以及法官會議實施要點第四點法官會議由全體法官組成的規定,第
      五點各法院召開年終法官會議前,得組成法官司法事務分配小組(小組成員由
      法官代表組成),預擬法官司法事務分配草案提出由法官會議議決的規定,推
      論出所謂的刑事庭庭務會議的成員,應該包括所有刑事庭法官。
          事務分配、代理次序及合議審判時法官的配置,經預定之後,還是可能變
      更,法院組織法第八十一條規定,因案件或法官增減或他項事故,有變更必要
      時,得由院長徵詢有關庭長、法官意見後決定。之所以規定他項事故,可以想
      見的理由在於,有不能事先預見需要變更法官的理由,所以規定一個概括事由
      以為因應。但是案件或法官增減的變更必要究竟是什麼?顯然認定權在法院院
      長,如果法院院長不主動徵詢,也就是沒有變更必要,而且徵詢之後的決定權
      ,也屬於法院院長,如果認為這樣的規定沒有恣意操控的可能性,恐怕欠缺說
      服力。
(四)法院組織法也需要檢討改進
          上述四項法令所規範的法院內部司法事務,確實非常繁雜,難以要求一律
      規定於法院組織法之中,但是對於攸關人民訴訟權利的法官分案規則部分,法
      院組織法第七十八條、第七十九條規定卻也太過簡陋,對於司法院制定法規性
      命令的概括授權,幾近空白授權,司法院在不同時空制定互不一致的規定,再
      加上委諸各級法院自行因應內部需要而規定的多套事務分配規則,產生一堆疊
      床架屋、互相重疊卻又各有不同的要點、辦法。
          法制面貌如果混亂,法律的公信力難以建立,分案規則如果不能簡單清楚
      ,甚至給人民有多種模式的印象,自然不易建立司法公信力。制度的發展需要
      時間累積經驗,但是如果蹉跎時日,沒有及時檢討整理,所看到的就是目前紊
      亂、繁複的法制現狀。
          民國二十一年制定法院組織法時,司法權的經驗不足,沒有能力詳細具體
      ,至今各級法院已經累積相當的經驗,應該已經產生一些可以普遍遵循的共同
      規則,基於法律保留原則的要求,應該儘可能規定於法院組織法中。以德國法
      院組織法(GVG) 為例,經過歷年逐漸增修,法條規模的嚴密,我國法院組織
      法實在難望其項背。就本件聲請有關的管轄規定為例,均規定於第七十四條、
      第七十四條 a、第七十四條 b、第七十四條 c、第七十四條 e  等規定,將各
      種刑事案件的事務管轄,包含應如何分配於法院內部的各種專庭審判,以及各
      種案件進入法院後的分案情形詳細規定。相較之下,我國各種管轄專庭,還停
      留在司法院內部的職權命令當中。對於合併管轄的情形,在第七十四條 e  規
      定合併的順位,當案件繫屬於不同刑事法庭時,第一順位是參審法庭、第二順
      位是經濟專庭、第三順位是國安專庭。此外,即便有訴訟經濟的要求,於第七
      十四條 d  授權各邦政府(得再授權各邦司法部),制定數地方法院管轄案件
      合併於一地方法院管轄,同時明確規定授權的範圍、內容,以及可否再授權。
      以系爭分案要點法源基礎不明的現況而言,德國法院組織法顯然值得學習。
          我國法院組織法的主管機關就是司法院,對於行政機關制定的法規性命令
      、職權命令或內部自治規章,如有授權基礎薄弱、授權範圍不明,或者法源基
      礎不明的情形,釋憲時或適用法律時,經常予以譴責,但是當司法院所主管的
      法規,在法規制定規格上,有欠熟練,沒有適時調整、修改時,大法官卻連要
      求檢討改進都說不出口,實在律己甚寬!
肆、多數意見的論述也要檢討改進:補充規範或基本規範?
        多數意見解釋理由書將系爭分案要點稱為補充規範(第二段、第五段),依
    照理由書的論述脈絡,是指母法沒有規定,為了法院分案的實際需要,訂定可資
    遵循的規範。換言之,真正適用的規範是系爭分案要點。類似的用語,在本院大
    法官至今解釋當中,稱為補充規定,指涉的是立法機關以法律授權行政機關制定
    的法規性命令(註十一),以及行政機關基於職務自行發布的法規性命令(註十
    二)。
        從論述脈絡看來,所謂補充,就是加上行政機關的法規性命令,相關的法律
    規定才算完備而能夠使用,如此理解的「補充」是動詞。本院大法官使用補充規
    範這個用語,顯然只憑直覺,依據動作而稱呼,因為進行補充動作所制定的規範
    ,並不是補充性的規範,而是主要適用的規範。
        在法學領域,具有補充性質的規範,才稱為補充規定或補充規範。兩個法律
    規定之間具有補充關係時,備位規定就是基本規定的補充規定。補充規定可以分
    為明示的補充規定和默示的補充規定。法律明文規定,如無其他規定則適用本規
    定,即屬於明示的補充規定,其他的規定是應優先適用的基本規定,也就是優位
    規定。默示的補充規定,則是存在於概括規定和具體規定之間。此時基本規定是
    具體規定,補充規定是概括規定。因為具體規定對於所適用事實的描述較為特定
    明確,所以優先適用,概括規定則涵蓋較廣,因此在特定事實不能適用具體規定
    時,概括規定可以補充適用,以避免產生法律適用上的漏洞。例如刑法第二二一
    條強制性交罪、第三二八條強盜罪均屬以強暴、脅迫行為侵害他人的性自主權、
    人身自由和財產權,都可以涵蓋在刑法第三零四條的強制罪當中,但是具體對他
    人為性交行為或強取財物行為,均應適用第二二一條或第三二八條,這兩個條文
    的構成要件不能完全適用時,則有第三零四條規定,可以防堵漏洞。再例如公平
    交易法規定企業不得為獨占、結合、聯合等不正行為,當不能適用各該規定時,
    可依第二十四條規定:「除本法另有規定者外事業亦不得為其他足以影響交易秩
    序之欺罔或顯失公平之行為。」,第二十四條就是其他規定的補充規定。又以民
    法規定為例,各種無名的有償契約或勞務性契約,如果沒有具體規定,則可適用
    民法第三四七條:「本節規定(指民法債編第二章第一節買賣),於買賣契約以
    外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者,不在此限。」、第五二九條:
    「關於勞務給付之契約,不屬於法律所定其他契約之種類者,適用關於委任之規
    定。」規定。第三四七條與第五二九條都是補充規定。
        本件聲請的系爭分案要點、其他基於法律授權,以及行政機關自行訂定的細
    節性、技術性規定,都是針對個案需求而訂定,是最主要的適用規範,並不是補
    充性的規範,稱他們為補充規範,顯示對於專業概念的理解和選擇,實在太不講
    究。
第二部分  重罪羈押
壹、關於審查基準的論述
一、羈押是一種例外手段
        多數意見所仿效的德國聯邦憲法法院一九六五年相關判決,白紙黑字地宣示
    :羈押絕非必要,司法機關作成這種決定,要考慮每個個案的所有情況,羈押必
    須看作一種例外措施(註十三)。雖然該判決實在不是一個值得學習的範例,但
    這一段論述的確鏗鏘有力、擲地有聲。多數意見縱然未能宣告刑事訴訟法第一零
    一條第一項規定違憲,而且開宗明義所揭示的嚴格審查標準,與合憲限縮結論也
    不相符合,但至少值得慶幸的是,仍然正面肯認羈押手段可能違背無罪推定原則
    ,可能侵害被告防禦權,可能違反武器平等原則,是一種不得已的例外手段,相
    關的論述,與上述德國聯邦憲法法院的判決意旨相仿,並沒有為了讓系爭規定繼
    續存活,而認為羈押手段與無罪推定原則、被告防禦權、武器平等原則無關,甚
    至認為羈押是一種必要的手段。
        關於羈押作為一種不得已的最後手段,與無罪推定原則及防禦權的關係,本
    席已於釋字第六五四號解釋協同意見書中略有闡明,關於武器平等原則,則還有
    補充論述的必要。
二、武器平等原則從什麼時候開始?
        保障被告訴訟權,主要在於保障他的防禦權,已在本院大法官數號解釋中有
    所闡明(註十四)。如果被告的防禦權是憲法所保障的權利,武器平等原則也就
    不可能不是憲法上的原則,因為武器平等原則,正是為了鞏固被告的防禦權而產
    生的。在刑事訴追程序中,防禦權專屬於被告,檢察官沒有防禦權可以主張,所
    以也不能主張武器平等原則。被告之所以需要武器平等原則,因為在訴追程序當
    中,被告是沒有武器的人,有武器的人是代表國家機器的檢察官,只要補足被告
    的防禦機會,就能滿足武器平等原則。
        被告究竟有無防禦必要,或應該有什麼防禦武器,是被告被當作犯罪嫌疑人
    的時候已經開始,而不是等到審判時才開始,因為被指為犯罪嫌疑人時,被告已
    經遭受攻擊。
三、逃亡是防禦、羈押是攻擊
        當被告遭懷疑犯罪時,被告的防禦手段可能挺身而出、甚至帶著辯護人,為
    自己辯護,另一種可能就是躲起來,也就是隱匿、逃亡,畢竟三十六計走為上策
    !隱匿、逃亡是被告的防禦權,所以刑法不處罰自行隱匿。對付被告的逃亡手段
    ,檢察官的攻擊手段就是聲請羈押。這是羈押作為一種不得已的攻擊手段,在確
    認被告有罪之前拘束被告的行動自由,而能夠擁有正當性的原因所在。
        其次,為了替偵查不公開辯護,往往以被告可能湮滅罪證為理由,但是如果
    檢察官可以偵查不公開,讓被告在國家機器的運作之下,不知道暗箭在哪裡,而
    無從防備,為什麼被告不可以以湮滅罪證作為防禦手段?被告湮滅罪證,天經地
    義,此所以湮滅自己刑事犯罪證據,刑法不處罰。以被告有滅證之虞,作為羈押
    理由,顯然違反武器平等原則。湮滅罪證可以作為羈押理由,應該只有一種情形
    ,就是滅證行為涉及犯罪,例如滅人證的殺人滅口、銷毀公文書的犯罪、變造或
    偽造文書證據的偽造文書罪。這些滅證行為都是被告的攻擊行為,代表公眾的檢
    察官或法官,反過來行使的防禦手段,就是聲請羈押或命羈押。但是因為這些滅
    證行為都涉及犯罪的預防,可能對於沒有真正犯罪的被告,假設為犯罪,所以當
    然必須設定非常嚴格的條件,否則過度的防禦就變成攻擊。
        本席認為以單純滅證嫌疑作為羈押理由,目的並不正當。
貳、合憲限縮解釋模式不可採
        合憲限縮解釋的正當性,原本在於探求立法者真意,依據憲法意旨,法規範
    本身並未違憲,之所以引起違憲疑義,可能出於司法者適用法律時的誤解,釋憲
    機關因此有依據憲法意旨,闡明適用範圍的必要。換言之,從憲法的角度來看,
    立法者所認定的適用範圍,實質上與憲法意旨相符。此所以創設這種裁判類型的
    德國聯邦憲法法院,認為合憲性解釋必須在受審查法律的文義及立法真意範圍之
    內為之(註十五)。
一、已經超越法條文義範圍
        刑事訴訟法第一零一條第一項規定:「被告經法官訊問後,認為犯罪嫌疑重
    大,而有左列情形之一,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,得羈押之︰
    一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造
    證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以
    上有期徒刑之罪者。」該條文可以分解成:(一)被告經法官訊問後,認為犯罪
    嫌疑重大,而有一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者,非予羈押,顯難進行追
    訴、審判或執行者,得羈押之;(二)被告經法官訊問後,認為犯罪嫌疑重大,
    而有二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者,非予
    羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,得羈押之;(三)被告經法官訊問後,認
    為犯罪嫌疑重大,而有三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒
    刑之罪者,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,得羈押之。
        從法條的文法結構來看,犯罪嫌疑重大是各種羈押的共同要件,因為是發動
    偵查的條件,所以是羈押的啟動條件,「非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行
    」,是在說明羈押的目的,不是如多數意見所說,是羈押的條件。至於逃亡、滅
    證及重罪是三個並列的羈押原因。雖然三個原因加起來,當然得羈押,但彼此是
    互為選項,單獨一個原因就可以成為羈押的原因,多數意見竟然認為第三個原因
    不可以單獨存在,唯一的依據是:德國人也是這樣做的!此外沒有任何正當理由
    。這樣的解釋同時正好證明,以重罪作為羈押理由全然多餘,因為犯輕罪,只要
    有逃亡、滅證之虞,已可羈押,犯重罪竟然還要有逃亡、滅証之虞才能羈押,犯
    重罪的條件顯然根本不是必要的。
二、與立法意旨不符
        依照羈押保全追訴程序順利進行的目的,作為一個單獨的羈押理由,犯死刑
    、無期徒刑或最輕本刑五年以上有期徒刑的罪,之所以足以構成羈押的理由,因
    為被推定為有逃亡之虞、有滅證之虞。不需要有事實足認有逃亡、滅證之虞,即
    可予以羈押,正好是規定重罪羈押的立法意旨。大法官要審查的是這種立法意旨
    ,是不是基於自以為是的直覺,或是有科學的經驗證據,推論犯死刑、無期徒刑
    或最輕本刑五年以上有期徒刑的罪,逃亡及滅證風險已經非常具體明顯,而不需
    要其他證據。如果採取否定的立場,就應該宣告系爭規定違憲,讓立法者有重新
    形成法律的機會,像多數意見這樣直接否定重罪可以單獨成為羈押理由,已經否
    定立法意旨的合憲性,卻自創立法意旨,逼迫立法者接受,明顯濫用釋憲權力,
    實不足取。
三、抄襲德國還是沒有合憲空間
        姑且不論重罪羈押是否與無罪推定原則有違,我國刑事訴訟法第一零一條第
    一項第三款規定違反比例原則的事實不會改變。德國刑事訴訟法第一一二條第三
    項與我國規定明顯不同之處,在於德國法對於重罪採列舉規定,共有八條犯罪規
    定(註十六)。刑事訴訟法上述規定,以法定刑度作為重罪標準,本席所搜尋到
    的四十二種法律當中,共有一百七十一條項罪名(註十七),以法定刑作為界定
    重罪標準,顯然是一個株連甚廣的形式標準。
        與德國刑事訴訟法第一一二條第三項規定相比,縱使德國的相類規定可以合
    憲,我國刑事訴訟法第一零一條第一項第三款規定的羈押適用範圍,仍然過度廣
    泛,抄襲德國聯邦憲法法院四十四年前的裁判模式,並不能給予多數意見所欠缺
    的說服力。如果認為經過法官裁量,並不會有重罪即大量羈押的情形,正好說明
    立法有違反比例原則的情形,由司法幫忙修正而已。但是縱使司法真能於適用法
    律時大量修正,也不能改變立法已經違反比例原則的事實。
參、立法仍應檢討修正
        在沒有規定預防性羈押(刑事訴訟法第一零一條之一)之前,重罪羈押的規
    定,其實兼具有預防犯罪的功能,在預防性羈押制度設置之後,有必要重新審究
    重罪羈押的規定,重新檢討預防性羈押的適用範圍以及重罪羈押的必要性和範圍
    。
註一:聲請意旨所謂:「台北地院依其所訂刑事庭分案要點第 10 條及第 43 條等規
      定,由庭長會議將本案移由蔡守訓等三位法官所組成之合議庭審理,已牴觸憲
      法‧‧‧若有併案必要,何以一開始,不逕併案予蔡守訓等三位法官,卻於「
      公開隨機抽籤」分案,另以庭長會議方式變更管轄法官,形成基於行政決定的
      「移動式管轄」,破壞審判獨立原則,構成司法行政干預審判的「操縱」行為
      ,違反法定法官原則。蔡守訓庭構成刑事訴訟法第 379  條第 1  款,法院組
      織不合法。(聲請書頁 10) ‧‧‧刑事分案要點第 5  點規定「數人共犯一
      罪,經多次起訴(含自訴),先後繫屬本院者,分由最初受理且尚未審結之法
      官辦理;但繫屬在後之案件係重大社會矚目者,依第三十八條抽分。」聲請人
      案件屬重大社會矚目,依但書規定抽籤分案後,審判庭組成已確定,後不能任
      意變更。(聲請書頁 10)」 實屬指摘分案決定不當,並不是質疑決定所依據
      的規定違憲。因此提到臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第 43 點規定:「本
      要點所稱審核小組,由刑事庭各庭長(含代庭長)組成,並以刑一庭庭長為召
      集人。庭長(含代庭長)不能出席者,應指派該庭法官代理之,唯有利害關係
      之法官應迴避。審核小組會議之決議,應以過半數成員之出席或出席成員過半
      數意見定之;可否同數時,取決於召集人。」與違憲質疑無關,非本件聲請審
      查的客體。
註二:Maunz, in: Maunz/Durig, Grundgesetz Kommentar, Bd. V, 2003 Aufl.,101
      /11f. Maurer, Rechtsstaatliches Prozessrecht, 467, 495, in: Baduran
      u.Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht
      BVerfGE 3(1954), 359, 363  13(1961), 132, 144 17(1964), 294,
      299 18(1964), 65, 69 18(1965), 423, 425 19(1965), 52, 59.
註三:Maunz 認為德國基本法第一零一條與該國基本法第二十條及第九十七條之間,
      具有體系上的關連性或根本是後兩條的必要前提,雖然有爭議,但根據聯邦憲
      法法院的要求(BVerfGE 10(1959), 200, 213 14(1962), 156, 162.)
      ,只能有符合基本法要求的法院存在,因此可認為如果承審法庭不符合基本法
      的要求,就是違反德國基本法第二十條、第九十二條及第九十七條規定(
      Maunz (註 2), 101/12.) 。並且認為德國基本法第一零一條,是基本法第
      二十條、第九十二條的施行規定(Ausfuhrungsregelung) 。
註四:受法院公平審判的權利,是本院大法官歷來相關解釋未曾改變的宣示,參照本
      院釋字第 654  號、第 653  號、第 591  號、第 582  號、第 533  號、第
      512 號、第 418  號、第 395  號、第 256  號等號解釋。
註五:需要不受不當或違法干擾的專業工作者,不止法官,獨立工作的保障與法官工
      作權的保障無關,對於法官工作權的保障,規定在憲法第 81 條。
註六:本席釋字第六五四號解釋協同意見書參照。
註七:英美普通法系對於正當法律程序的理解,與歐陸法,特別是德國法上的法治國
      原則相當。不過德國文獻上,將法治國原則拉高,將正當法律程序原則貶抑為
      公正程序原則(fair trial)。
註八:Maunz (註 2), 101/9 Maurer (註 2), 495.
註九:憲法法院曾經允許審判長可以分配法官,但是後來加上不可以任意為之的條件
      ,分配的理由必須可以作憲法審查,再逐漸發展成要求法院訂定一般抽象的規
      定,目前德國法院組織法(GVG, Gerichtsverfassungsgesetz)第 21g  條第
      1 項已予以規定。參考 Maurer (註 2), 495 f. BVerfGE 18 (1965),
      344, 351 22(1967), 282, 286 69(1985), 112, 120f 82(1990),
      286, 361.
註十:如果認為庭長的工作負擔因此加重,難道擔任庭長不正是因為有能力承擔更重
      的責任,而且現行分案要點中審核小組的立意,不正因為大小決定如果都要法
      官們一起作成,可能不切實際,也未必有利人民,且庭長們都歷練豐富,判斷
      能力較一般法官為佳之故?
註十一:參見釋字 658、657、651、 650、643、612、 606、604、602、 602、570
        、568、566、561、524、522、514、491、454、443、426、417、402、394
        、390、389、367、313、257 等號解釋。
註十二:主管機關為適用法律,基於職權而訂定命令,參見釋字 571、543、532、
        519、505、464、431、425、363  等號解釋;法院基於職權所訂定的命令,
        參見釋字 557、400、350  等號解釋。
註十三:BVerfGE 19(1965), 342, 348.
註十四:參見釋字第 582  號解釋、第 631  號、第 636  號、第 654  號解釋。
註十五:參見許玉秀,論正當法律程序原則(三),軍法專刊,第 55 卷第 5  期,
        2009.10 ,頁 3。
註十六:德國刑事訴訟法第 112  條第 3  項規定:「被告有犯國際刑法法典第 6
        條第 1  項第 1  款規定(殺害特定種族、宗教團體或其他相類似團體成員
        罪)、德國刑法第 129a 條第 1  項、第 2  項且結合第 129b 條第 1  項
        規定(參與恐怖組織罪)、第 211  條規定(謀殺罪)、第 212  條規定(
        殺人罪)、第 226  條規定(重傷害罪)、第 306b 條規定(特別嚴重縱火
        罪)、第 306c 條(縱火致人死亡罪)罪之重大嫌疑,或有犯第 308  條第
        1 項至第 3  項罪(引爆爆裂物罪)之重大嫌疑而致生危害於他人之生命或
        身體安全者,雖不具備第 2  項羈押理由,仍得命羈押。」
註十七:橫跨刑法、特別刑法、環保法規、財經法規有 42 部法律,計有 171  條罪
        名,除一些金融犯罪、內亂外患罪、瀆職罪、軍人犯罪之外,大多屬於有致
        人於死的加重結果犯:
        刑法第 100  條第 1  項、第 101  條第 1  項、第 103  條第 1、2 項、
        第 104  條第 1、2 項、第 105  條第 1、2 項、第 106  條第 1、2 項、
        第 107  條第 1、2 項、第 113  條、第 114  條、第 115  條、第 120
        條、第 122  條第 2  項、第 125  條第 2  項、第 126  條第 2  項、第
        135 條第 3  項、第 161  條第 3  項、第 162  條第 3  項、第 173  條
        第 1  項、第 177  條第 2  項、第 178  條第 1  項、第 183  條第 1
        項、第 185  條第 2  項、第 185-1  條、第 185-2  條第 3  項、第
        186-1 條第 2  項、第 187-2  條第 2  項、第 187-3  條第 2  項、第
        189 條第 2  項、第 190  條第 2  項、第 190-1  條第 3  項、第 191-1
        條第 3  項、第 195  條、第 222  條、第 226  條、第 226-1  條、第
        231-1 條第 1  項、第 242  條、第 256  條第 2  項、第 257  條第 3
        項、第 271  條、第 277  條第 2  項、第 278  條、第 286  條第 2  項
        、第 291  條第 2  項、第 294  條第 2  項、第 296-1  條、第 299  條
        、第 302  條第 2  項、第 325  條第 2  項、第 328  條、第 330  條、
        第 332  條、第 333  條、第 334  條、第 347  條、第 348  條、第 353
        條第 2  項;陸海空軍刑法第 14 條、第 15 條、第 16 條、第 17 條、第
        18  條、第 19 條、第 20 條、第 21 條、第 22 條、第 24 條、第 26 條
        、第 27 條、第 28 條第 2  項、第 29 條第 2  項、第 30 條第 2  項、
        第 31 條第 3  項、第 32 條第 3  項、第 34 條第 2  項、第 35 條第 3
        項、第 39 條第 2  項、第 41 條第 1  項、第 42 條第 2  項、第 43 條
        第 2  項、第 44 條、第 47 條第 2、3 項、第 48 條第 2  項、第 49 條
        第 2  項、第 50 條、第 53 條第 1  項、第 58 條、第 59 條第 3  項、
        第 63 條第 2  項、第 64 條第 2  項、第 65 條、第 66 條;妨害兵役治
        罪條例第 15 條第 3  項、第 16 條第 2  項、第 17 條第 2、3 項、第
        20  條第 2  項;國家情報工作法第 30 條第 2  項;貪污治罪條例第 4
        條、第 5  條、第 6  條;毒品危害防制條例第 4  條、第 5  條、第 6
        條、第 12 條、第 15 條;水利法第 91 條第 2  項、第 94-1 條第 2  項
        ;藥事法第 82 條第 2  項、第 83 條第 2  項;組織犯罪防制條例第 3
        條第 2  項、第 9  條;公職人員選舉罷免法第 93 條、第 94 條、第 95
        條第 2  項、第 96 條第 2  項;公民投票法第 39 條第 2  項、第 40 條
        第 2  項;總統副總統選舉罷免法第 79 條、第 80 條、第 81 條第 2  項
        、第 82 條第 2  項;兒童及少年性交易防制條例第 24 條、第 25 條、第
        26  條;政府採購法第 87 條第 2  項、第 90 條第 2  項、第 91 條第 2
        項;懲治走私條例第 4  條、第 5  條、第 9  條、第 10 條;殘害人群治
        罪條例第 2  條、第 3  條;事業用爆炸物管理條例第 35 條;殺傷性地雷
        管制條例第 9  條;共同管道法第 24 條第 1  項、第 26 條第 1  項;槍
        砲彈藥刀械管制條例第 7  條、第 8  條、第 13 條第 3  項;人口販運防
        制法第 34 條;臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79 條第 3  項;民用
        航空法第 100  條、第 101  條第 3  項、第 102  條第 2  項、第 105
        條第 2  項、第 110  條第 2  項;人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權
        益保障條例第 21 條第 1  項;森林法第 51 條第 2  項;水土保持法第
        32  條第 2  項;山坡地保育利用條例第 34 條第 2  項;毒性化學物質管
        理法第 29 條;空氣污染防制法第 46 條;水污染防治法第 34 條;廢棄物
        清理法第 45 條第 1  項;土壤及地下水污染整治法第 26 條、第 27 條第
        2 項;妨害國幣懲治條例第 1  條第 2  項、第 3  條;銀行法第 125  條
        、第 125-2  條;信用合作社法第 38-2 條;金融控股公司法第 57 條;票
        券金融管理法第 58 條;信託業法第 48 條、第 48-1 條;電子票證發行管
        理條例第 30 條;保險法第 167  條、第 168-2  條;證券交易法第 171
        條第 2  項;農業金融法第 39 條。

部分不同意見書                                              大法官  李震山
    本件解釋認為,同一法院相牽連案件已分由數法官辦理後之併案審理所依據之臺
灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點(下稱系爭分案要點),以及所
謂「重罪羈押」依據之刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款(下稱系爭法律),皆
屬合憲,本席礙難贊同。
    按本件解釋為典型的抽象規範審查(abstrakte Normenkontrolle) 案件,理應
針對限制人民基本權利之系爭規範是否合乎相關憲法原則,包括法律保留原則、比例
原則、正當法律程序等,詳為審查。惟本件解釋未以上開憲法原則「實質審查」(詳
後述),僅採取闡釋法律之文義解釋、漏洞補充之類推適用等方法,誤以為如能將法
令之文義與漏洞妥為詮釋與補充,即可得到系爭規範合憲之結果。殊不知,系爭規範
若違反法律保留原則、若立法目的不正當而違反比例原則、或不合正當法律程序等,
則法律文義解釋與漏洞補充等方法即失所附麗。本件解釋既未實質以憲法意旨檢證系
爭規範,卻得到系爭規定與保障人民訴訟權及人民身體自由並不違背之結論,實難昭
折服。爰就「相牽連案件併案審理」及「重罪羈押」兩部分,提出不同意見。
壹、有關「相牽連案件併案審理」部分
        訴訟案件分配特定法官後,因承辦法官個人職務異動、或因案件性質相牽連
    、或基於其他原因,而改分、合併由其他法官承辦,此縱係法院審判實務上所不
    可避免,但因理由非只一端,且情況各異,若併案所依據之系爭分案要點涉及人
    民基本權利限制時,自不能僅以多數意見所一再強調的理由:「併案審理符合訴
    訟經濟及裁判一致性之要求,並增進審判權有效運作」,作為規避審查之根據,
    更不能僅依該理由即可達成:「系爭分案要點足以摒除恣意或其他不當干涉案件
    分配作業,所以不影響公平審判」之結論。質言之,該結論必須是經由「以憲法
    檢證法令」的規範合憲性審查途徑而獲得,方為正途。因此,本件解釋至少要面
    對兩項重點問題:首先,系爭分案要點形式上是否合乎憲法之法律保留原則?其
    次,系爭分案要點之內容涉及憲法所保障基本權利之限制,實質上是否正當?包
    括實體正當與程序正當。本件解釋極力避免直接觸及這兩項問題,多數意見所持
    的態度實已決定審查的高度與密度。是以一般闡釋法律方法取代釋憲方法,難使
    人獲悉本件憲法解釋客觀價值之判斷,並予人顧左右而言他、避重就輕之不良印
    象,所獲致法令合憲之結論,恐難客觀公允。
一、本件解釋規避法律保留原則之審查
        法律保留原則係立憲主義下,立法權與其他權力分立相互制衡並以保障基本
    權利為旨趣的重要法治國原則之一,此項源自憲法第二十三條並於中央法規標準
    法第五條等規定實證法化的原則,當然拘束各權力部門。只要非以形式意義之法
    律涉及人民之權利義務,尤其係限制人民基本權利時,當然就有依該原則審究是
    否應以憲法第一百七十條之法律規定,或得否僅以法律授權之法規命令訂定等合
    憲性要求之問題。基此,本件解釋首應釐清,因系爭分案要點所生之「併案而換
    法官」究竟涉及憲法所保障的何項權利?而該權利究與聲請書所援引德國基本法
    而指陳之「法定法官原則」有何關係?乃至系爭規定若涉及人民基本權利之限制
    ,得否因審判獨立、司法自主性、或法官自治而免除法律保留原則之適用?本件
    解釋不僅未正面回應,甚至避諱提「法律保留」一詞,葉落而知秋。
(一)、系爭分案要點涉及訴訟權限制從而應以法律保留原則審查
          憲法第十六條明文所保障之訴訟權,係屬人民基本權利,且應受保障之內
      容,除實體基本權外,尚包括程序基本權。兩者就訴訟權之保障而言,猶如鳥
      之雙翼,相輔相成,缺一不可。而本件解釋所涉及之要求公平審判權,亦兼含
      實體與程序內容。本院有關訴訟權之解釋皆有相同意旨,例如:「憲法第十六
      條保障人民有訴訟之權,旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之
      權利。」「憲法第十六條所規定之訴訟權,係以人民於其權利遭受侵害時,得
      依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。」(釋字第四四二號、第五一二
      號、第五七四號解釋參照),學說不但贊成並闡揚之。(註一)
          就同一法院相牽連案件業已分由數法官辦理後之併案審理,可能造成法官
      更易。在預設每一位法官皆屬中立、超然、高審判品質之裁判者的情況下,法
      官更易自不會遭到質疑,併案審理或可符合「增進審判權之有效運作並避免裁
      判上相互歧異」等制度設計之初衷。但憲法既賦予人民享有要求公平審判之主
      觀公權利,自無強求人民應接受「法官同等優質」之預設,並據以淡化人民的
      防禦請求權。又基於人民對司法信賴程度有別,案件由數法官辦理後再行更易
      法官,自會引起人民合理產生以司法行政分配審判者方式而操縱審判結果的審
      判公平性疑懼。故系爭分案要點已涉及訴訟權中要求公平審判之實體權利與程
      序權利,自不能單以審判獨立、司法自主、甚至法官自治等理由,而阻絕人民
      的訴訟權。因此,司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定:「人民
      於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定
      終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」當中所稱之「憲法
      上所保障之權利」,即為訴訟權無疑。
          德國基本法第一百零一條第一項第二句規定:「任何人受法定法官審判之
      權利,不能被剝奪。」(Niemand darf seinem gesetzlichen Richter
      entzogen werden) ,意即人民享有要求由法定法官審理之權(Recht auf
      den gesetzlichen Richter)。而該等法官係依事先一般抽象之規範所明定或
      可得確定者,不能等待具體個案發生後方委諸司法行政權決定之,致使相關權
      力有恣意決定承審法官之空間,違反法官依據法律獨立審判不受任何干涉之憲
      法意旨,洵至侵害人民訴訟權。(註二)德國學說與實務將人民有要求法定法
      官審判之權利,大多列為訴訟基本權(Prozeβgrundrecht) 中之公平審判程
      序(faires Verfahren)之特別程序保障(Verfahrensgarantie)規定。(註
      三)我國憲法雖無法定法官原則之明文,但基於審判獨立及訴訟權中所要求之
      公平審判程序性保障,即與德國法定法官原則所欲保障之意旨重疊。
          綜上,本件解釋不論所涉及者是「要求由法定法官審判之權」,或者是「
      要求公平審判之權」,其皆在我國憲法訴訟權保障範圍內。系爭分案要點既涉
      及併案審理而更換法官,已引起是否會恣意變更承審法官而影響審判公正,而
      且又有侵及人民訴訟權之疑慮,正表示系爭規定要點之內容已涉及訴訟權保障
      之重要事項,自非單純審判期日前之「案件分配」事宜所可比擬,亦非純粹內
      部性、技術性、細節性之事項,其規範形式上是否應合乎法律保留原則,即係
      抽象規範之違憲審查應積極面對者。
(二)、系爭分案要點違反法律保留原則
          多數意見繞過「法律保留」原則迂迴地得出,系爭分案要點若不牴觸法律
      而以「補充規範」之形式呈現,即「與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨無
      違」的結論。具體地說,多數意見認為只要該「補充規範」不違反法律優位原
      則,即無違訴訟權之保障。本席列舉以下多數意見之主張,藉以說明系爭分案
      要點既未經法律保留原則審查,自無當然符合法律保留原則之理。
      1.多數意見認為:「法官就受理之案件,負有合法、公正、妥速處理之職責,
        而各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情況各異,且案件分配涉及法
        官之獨立審判職責及工作之公平負荷,於不牴觸法律、司法院訂定之法規命
        令及行政規則(法院組織法第七十八條、第七十九條參照)時,法院就受理
        案件分配之事務,自得於合理及必要之範圍內,訂定補充規範,俾符合各法
        院受理案件現實狀況之需求,以避免恣意及其他不當之干預,並提升審判運
        作之效率。」意即法院就受理案件之事務分配,於不牴觸上位規範時,擁有
        訂定補充規範之權,主要是基於「獨立審判之職責」。審判獨立原則兼具要
        求及保障法官不受干涉兩項憲法功能,但依該原則並不當然可派生出保障基
        本權利之功能,必須再透過法官盡其「合法、公正、妥速處理之職責」方有
        可能達成。因此,只基於「獨立審判之職責」,實不可能證明系爭分案要點
        之內容已落入「合理及必要範圍內」,亦不可能證明系爭分案要點可以「避
        免恣意及其他不當之干預」之合憲結果,要達此結果,本須透過法律保留原
        則之審查。再者,縱然基於獨立審判職責司法機關有發布規則之自主權,惟
        其自主空間多大?法官自治之範圍如何?自治與監督(含立法及司法行政)
        之界限如何?司法自主所訂定之「補充規範」與地方自治、大學自治訂定自
        治章程之異同如何?(註四)該補充規範是否不必如行政程序法訂定法規命
        令或行政規則應接受程序制約?這些問題的釐清,在在需賴法律保留原則之
        審查,包括從自治得使法律保留原則相對化的觀點、(註五)或從權力分立
        相互制衡、或從重要性理論、或從系爭分案之要點內容究屬司法行政行為或
        審判行為區分,逐一分析得出系爭分案要點是否形式合憲之論據。最後,法
        律優位與法律保留雖同為依法行政兩大基柱,但彼此分立,各有功能。系爭
        分案要點若不違反法律優位原則,並非表示即不違反法律保留原則,必須另
        行審查,惟若違反法律保留原則,法律優位原則之審查則聊備一格。本件解
        釋除本末倒置外,尚選擇性規避法律保留原則審查,而形成以問答問、循環
        論證之說理情形,既未回應人民對該問題的質疑與批評,又無助於根本問題
        之釐清,空忙一場。
      2.多數意見認為:「學理所稱之法定法官原則……並不排除以命令或依法組成
        (含院長及法官代表)之法官會議(Prasidium) 訂定規範為案件分配之規
        定(德國法院組織法第二十一條之五第一項參照)。其他如英國、美國、法
        國、荷蘭、丹麥等國,不論為成文或不成文憲法,均無法定法官原則之規定
        。惟法院案件之分配不容恣意操控,應為法治國家所依循之憲法原則。」第
        一句、第二句皆屬各國司法實踐之實然面與結果面,本件解釋中未見釋憲方
        法上最必要的應然面或原因面之闡明,充其量只能說明,民主先進國家不管
        是否有法定法官原則之憲法明文,法院分案作業或未必以法律定之。但也因
        為如此,才需賴法律保留原則之審查,將系爭分案要點內容再作層級化、細
        緻化的分析,以決定何項內容需由法律規定,何項內容不需由法律規定,以
        杜爭議,如此方能有效防止第三句所稱之「恣意操控」,以達到保障人民要
        求公平審判權利之目的。本件解釋的講法,規避法律保留原則之企圖,有跡
        可循。
      3.多數意見認為:「惟相牽連之數刑事案件分別繫屬於同一法院之不同法官時
        ,是否以及如何進行合併審理,相關法令對此雖未設明文規定,因屬法院內
        部事務之分配,且與刑事訴訟法第六條所定者,均同屬相牽連案件之處理,
        而有合併審理之必要,故如類推適用上開規定之意旨,以事先一般抽象之規
        範,將不同法官承辦之相牽連刑事案件改分由其中之一法官合併審理,自與
        首開憲法意旨無違。」縱然依據兩規範的類似性及合目的性可類推適用,但
        亦不能以法律凌越憲法,而免除法律保留原則之遵守及審查義務。如前所述
        ,系爭分案要點若通不過法律保留原則之檢驗,類推適用就失所附麗,若其
        能通過法律保留之檢驗,亦無類推適用之必要,何況此處之類推適用,並非
        全無疑問。(註六)欲以闡釋法律方法取代解釋憲法方法,釜鑿甚深,力道
        卻使錯方向;在非以憲法原則為審查依據之論述下,所獲系爭分案要點合憲
        之結果,本席實難認同。
          本席綜合以上分析認為,系爭分案要點於「併案而換法官」一節,就其非
      純屬司法行政領域而涉及審判事項且影響人民訴訟權保障核心之部分,已非純
      粹內部性、技術性、細節性事項,不論從權力分立相互制衡的觀點,或依對基
      本權利實現顯屬重要的「重要性理論」(Wesentlichkeitstheorie),(註七
      )皆應以法律規定之。本件解釋未予區分與審查,僅以法律優位原則為據,一
      律允以所謂「補充規範」訂定之,自不符法律保留原則。
二、系爭分案要點有違訴訟程序基本權之保障
        訴訟基本權保障之內容包括實體基本權及程序基本權兩部分,有如前述,而
    該種區分並非訴訟權所獨有。隨著正當法律程序原則在基本權利保障領域廣泛適
    用,人民於主張各項基本權利時,除要求實體保障外,亦同時得要求最基本的公
    正、公開、參與之程序保障。據此,各個基本權利保障所內含之程序保障要求,
    自可具體化為「程序基本權」,以有別於「實體基本權」,且兩者皆屬可主動請
    求之主觀公權利。尤有甚者,「程序基本權」亦可一般化為正當法律程序原則,
    或單列為憲法人權清單中的一項基本權利,猶如每項基本權利皆內含著平等權保
    護的要求,其既可具體化為平等權,亦可一般化為平等原則。(註八)本件解釋
    亦未就系爭分案要點之規定是否違反訴訟基本權之「程序基本權」為實質審查,
    無視程序基本權或正當法律程序發展脈絡,遑論捍衛程序正義,令人遺憾。
        系爭分案要點縱然形式上不違反法律保留或法律授權明確性原則,也只能得
    出法院或法官有權訂定補充規範之結論,但並不能據以推定該補充規範之內容必
    然正當而合憲,即使是在審判獨立或法官自治的保護傘下亦同。(註九)多數意
    見在未區分規範內容且未說明理由下,先將系爭分案要點定性為「內部規範」,
    故就其訂定或修正之生效程序上,想當然爾地認為只需「經刑事庭庭務會議決議
    」後讓刑事庭法官知悉照辦即可,完全不必對外公告周知或將之登載於政府公報
    。換言之,不分規範內容所涉及者為審判事項或單純司法行政事項、不考慮系爭
    分案要點之內容是否有直接或間接之外部法律效果、(註十)不析論合併案件的
    性質與種類、不問併案時間點與程序等情事,一律將系爭分案要點預設為與人民
    權益無涉之內部規範,以致於該要點應於何時訂定、何時修正、修正內容如何、
    修正時機與內容是否因人設事等,皆無需對外公布。再依解釋之意旨,縱系爭分
    案要點內容具有法規命令之內涵,然訂定時亦無需預告,訂定後亦無需送立法院
    查照以受民意監督,竟僅以審判獨立、司法自主性之理由,統納為司法權禁臠而
    不容外人置喙,顯有違反正當法律程序透明公開之要求,(註十一)甚至有牴觸
    權力分立制衡原則之嫌,蓋事涉司法權限制訴訟權,執審判獨立亦不能完全遮斷
    法律保留原則。對一般訴訟當事人而言,司法屬於全民,並非專屬法院或法官,
    在這陽光照射不到的幽微轉折處,正是可能滋生恣意干涉審判之溫床。就抽象規
    範審查而言,系爭要點之程序安排,自外於人民之立場相當清楚,有使人民成為
    國家追求訴訟經濟及避免裁判互相歧異下單純的客體與工具之虞,侵及人性尊嚴
    與一般人格權,(註十二)程序不公開瑕疵誠屬嚴重,已違反正當法律程序原則
    。至於相牽連案件併案必要性之認定、如何併辦、併辦不成後之處理程序,皆多
    少摻雜司法行政效率考量,最終卻由少數兼行政職權之庭長決定,且未有給予案
    件當事人陳述意見之規定,程序不公開透明、結果不可預測且不可救濟之情形下
    ,顯已侵害訴訟基本權之本質或核心,當已構成違憲。
        本件解釋多數意見甚至吝於要求主管機關就程序問題檢討改進,似乎肯定程
    序完全無瑕,無視正當法律程序公開原則之民主意涵。若法院再將本件解釋所稱
    「內部規範」視為枝節性問題,其能受到陽光消毒的機會微乎其微,而魔鬼往往
    就藏在制度的細節裏伺機而動,審判者被引入甕中後,更形與世隔絕。
三、小結-審判獨立不應成為排斥監督的主要藉口
        憲法第八十條規定:「法官須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不受任何
    干涉。」審判獨立固係自由民主憲政秩序權力分立與制衡之重要原則,惟該原則
    旨在「不受任何干涉」而防杜審判不中立或恣意,主要目的仍在確保人民基本權
    利,次要或附隨目的才是本件解釋一再強調的訴訟經濟、審判權有效運作等。本
    件解釋最大的問題癥結就是,任令次要目的於說理未明的情形下,不分情況一律
    凌駕主要目的之上,將直覺式且未經反省的維護審判獨立極大化為司法權行使之
    同義辭,大大壓縮人民要求公平審判之權利,甚至將手段與目的錯置。無怪乎系
    爭規範合憲性審查之方向自始就偏離主軸,既不願接受法律保留原則之拘束,又
    隻字不提正當法律程序,不顧少數意見之力陳,失之不止毫釐,差之又何止千里
    。
貳、有關「重罪羈押」部分
        人民受羈押喪失人身自由,其訴訟防禦權必受影響,無需贅述。系爭法律限
    制憲法第八條及第十六條所保障之人身自由及訴訟權,其是否符合憲法第二十三
    條比例原則所要求之目的正當性,以及手段適當性、必要性及妥當性,自須從嚴
    審查。對之,本件解釋並未就系爭法律是否違反比例原則為實質審查,蜻蜓點水
    式地虛幌一招,卻也能得出系爭法律與比例原則無違之結論。
一、系爭法律之立法目的欠缺正當性
        立憲主義下允許刑事羈押制度之存在,不外乎是以防止逃亡、避免妨礙證據
    ,以及預防再犯(註十三)為核心理由。就前二者而言,係以確保訴訟程序順利
    進行,使國家刑罰權得以公平正當實現為目的,亦即被告經法官訊問後,若認為
    犯罪嫌疑重大,非予羈押顯難進行追訴、審判或執行者,方得羈押之,其為刑事
    訴訟法第一百零一條第一項之明文。但該羈押需於有下列三款情形之一者,方得
    為之:1.逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。2.有事實足認為有湮滅、偽造、變
    造證據或勾串共犯或證人之虞者。3.所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以
    上有期徒刑之罪者(以下簡稱為重罪)。其中第一款與第二款為實質的羈押事由
    ,該事由適用於所有犯罪嫌疑重大者,若不區分輕罪或重罪,第三款之規定顯然
    即屬多餘。然立法者之所以另訂第三款,自非多此一舉,從只要有三款情形「之
    一者」即得羈押之法條文義觀之,即可悉其立法目的顯然是要單以重罪為羈押原
    因,不必然要先有第一款、第二款之羈押事由存在。此種推論之當否,只需考察
    立法理由及司法行政之見解,即可水落石出。
(一)、立法理由揭露以重罪單獨作為羈押原因之目的
          刑事訴訟法第一百零一條原規定:「被告經訊問後,認為有第七十六條之
      情形者,於必要時得羈押之。」民國八十六年十二月十九日才修正為現行規定
      。而該條之修正,可追溯至民國八十一年立法院第一屆第八十七會期四件刑事
      訴訟法部分條文修正提案,(註十四)其與本件解釋有關者為部分立法委員提
      案刪除「重罪羈押」之規定,其提案理由稱:「羈押剝奪人民身體之自由,嚴
      重影響人民權益,有羈押權限之公務員,必須審慎為之,現行條文對於羈押要
      件之規定過於簡略,且羈押之理由全盤套用第七十六條性質迥異而影響人身自
      由較輕之逕行拘提之規定,亦有未妥,爰專就羈押之要件及羈押之理由,設更
      明確且嚴謹之規定。」「羈押之目的乃在保全被告,使其於偵查,審判中足以
      確實到庭應訊,而非偵訊被告之手段,故被告如有一定之住居所,無逃亡之虞
      ,且無湮滅、偽造、變造證據,勾串共犯或證人之虞者,願隨傳隨到時,絕不
      可因對其有犯重罪之嫌疑,而對其逕行拘提或羈押之理。茲爰將原條文中第一
      項第四款(按:重罪羈押之規定)刪除之。」惟反對刪除「重罪羈押」且成為
      司法委員會及院會整合版所採的立法理由指出:「現行法第七十六條第四款所
      規定者,係五年以上有期徒刑之罪,其類型均係刑法中之重罪,若將此要件刪
      除,而被告又不符合前三款之情形時,則依法不能加以羈押,恐將對社會治安
      造成影響,且為確保國家刑罰權之實行,仍以維持現行條文,不予修正為宜。
      」個別立法委員發言主張「重罪羈押」應予保留之代表性意見則為:「因為若
      不予以保留,則對於重刑罪將無法羈押,此恐怕很難向社會大眾交待,更何況
      仍有其它許多問題會發生,例如:若將殺人犯的羈押條件僅限於串證及逃亡之
      虞者,而不以刑度作分別,則這些嫌犯或許會自殺,甚至再犯或報仇等,如果
      如此,則又將如何?因此,本席認為該款仍應予保留。」院會審議結果,重罪
      羈押之規定仍保留,只是將第七十六條第一項第二款至第五款得不經傳喚逕行
      拘提之要件,再套用於第一百零一條第一項第一款至第三款規定。
          由上可知,系爭法律之立法,顯然是要以能達到防止犯重罪之被告自殺、
      他殺、保護證人之安危,或對社會交代等合乎國民法感、安撫被害人之刑事政
      策,甚至是空泛的維護社會治安等目的而制定。而該等目的之所以欠缺正當性
      ,有如下理由:1.重罪只是刑度,並非羈押原因或事由,將刑度與羈押事由同
      列為羈押要件,三款併合規定,已生魚目混珠之效,究應各款單獨適用,或混
      合運用,皆可由法官裁量決定,寬嚴並無一定標準,大大影響法安定性。2.立
      法者依經驗法則推測,犯有特別重罪嫌疑之被告有逃亡或妨害證據之高度可能
      性,似已推定「重罪有羈押之必要」,(註十五)於羈押時自無須再費心斟酌
      第一款或第二款之要件,洵至第一項是否有「顯難進行追訴、審判或執行者」
      之規定將難逃空洞化之命運。長久以來,已予人「重罪羈押為原則,不羈押反
      成為例外」之刻板印象,對人身自由與訴訟權保障之影響,不可謂不大。3.該
      等目的與確保追訴、審判或執行等羈押事由,並使國家刑罰權得以公平正當實
      現之目的,並無直接關係,反而為犯重罪之被告縱無同條項第一款、第二款情
      形,預留了仍有受羈押之廣大空間。而此處所預留以備不時之需的空間,或正
      是法官得以發揮其個別正義感、道德觀之場域,積極面上,得以重罪羈押作為
      追求其他刑罰之手段、或作為提前應報犯罪之方法、或預支刑罰而將被告當作
      刑事訴訟程序客體之蓋然性大增。消極面上,可作為怠於審查並闡明是否尚有
      其他羈押原因之藉口,甚至作為曲從國民法感的卸責理由。該立法目的下所形
      成制度之惡,已偏離或逸出憲法允許羈押之本旨,最主要的,與國家刑罰權公
      平正當實現背道而馳,顯屬不當。
(二)、司法行政機關所採之解釋方法間接證實立法目的欠缺妥當性
          司法行政機關對系爭法律可能導致恣意濫用之弊,早已了然於胸,此可徵
      諸下列意見:「實務上法官於訊問被告後,決定是否羈押被告時,需審核羈押
      四要件:即犯罪嫌疑重大、有法定之羈押原因、有羈押之必要、無不得羈押之
      情形,故被告行為縱符合刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款之重罪羈押要
      件,法院仍須就犯罪嫌疑是否重大、有無羈押必要、有無不得羈押之情形予以
      審酌,非謂一符合重罪要件,即應予羈押,實務上重罪未予羈押之情形,亦非
      少見。故尚難遽認現行法重罪羈押之規定,係違反無罪推定原則及比例原則。
      」(註十六)既然口口聲聲強調第三款不能單獨作為羈押要件,即使是重罪仍
      須斟酌第一款、第二款再作決定,則第三款顯已無存在必要。至該等見解試圖
      以增加系爭法律要件以限制其適用範圍,不但已違反立法之本旨,而且已間接
      佐證前揭立法目的之不當。另一司法行政機關意見,則捨棄前述此地無銀三百
      兩的說法,直接了當地指出:「我國刑事訴訟法第 101  條第 1  項第 3  款
      :『所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪』之規定,即
      一般所稱之重罪羈押,除了行為人所犯者若屬重罪,可以表徵有同條第 1  項
      第 1  款之逃亡或虞逃、第 2  款之使案情晦暗之虞外,其目的亦在預防行為
      人對社會危險繼續擴大發生,藉以維護社會秩序、公共利益,亦具有濃厚之預
      防性羈押色彩。亦即,其兼具傳統與預防性羈押之功能。」(註十七)其至少
      另外指出,系爭法律尚有達到「預防性羈押之功能」的目的。但將應規定於刑
      事訴訟法第一百零一條之一之內容,夾藏在第一百零一條之內,豈不證立原先
      立法目的即非正當?將馮京當馬涼,塗脂抹粉於鉛華洗盡後,終露出原來面貌
      。
(三)、本件解釋未審查立法目的
          本件解釋認為立法目的正當之理由是:系爭法律之重罪「其可預期判決之
      刑度既重,該被告為規避刑罰之執行而妨礙追訴、審判程序進行之可能性增加
      ,國家刑罰權有難以實現之危險,該規定旨在確保訴訟程序順利進行,使國家
      刑罰權得以實現,以維持重大之社會秩序及增進重大之公共利益,其目的洵屬
      正當。」本段論述忠實地呈現出法律目的,係在「確保訴訟程序的順利進行及
      維持重大公益。」但卻未以憲法意旨審查該立法目的中所隱含「重罪有羈押之
      必要」,以及「為維持重大之社會秩序及增進重大公共利益作為重罪羈押之理
      由」,是否會助長重罪成為單獨羈押事由而過度限制人民人身自由與訴訟權而
      欠缺目的正當性,未對法律目的為合憲審查前,就已得到「目的洵屬正當」的
      結果,未審先斷。
          系爭法律之立法目的既然不正當,當可為違憲之認定,本無需再就手段與
      目的之關聯性為審查,但重罪羈押制度影響層面甚大,乃續予審查如次。
二、系爭法律之手段不具適當性與必要性
        重罪羈押之手段是否有助於公平正當國家刑罰權之實現,或可從重罪羈押與
    無罪推定原則(註十八)所形成的緊張關係觀察之。有論者認為,羈押審理重點
    仍在於人與物的保全,並未就案件為實質審理,似無形成心證或偏見之可能,與
    無罪推定原則無涉。但若加上「重罪」之因素,法官決定羈押與否時,恐需對所
    有證據有相當程度之掌握,實已接觸案件實體範疇而預斷,要認為其與形成心證
    毫無關係,恐難成理。因此,法官若以重罪為羈押理由或理由之一,已多少揭露
    或暗示有罪之心證,在推定有罪之情形下,被告對有無羈押原因提出反證的可能
    性減少,既貼上有罪之標籤,自不利於羈押被告之訴訟防禦權,更無助於公平審
    判之目的。就此而言,系爭法律非屬達成公平正當實現司法權之適當手段。
        羈押作為保全程序之最後手段,即應受必要性或最小侵害性原則之拘束。刑
    事訴訟法第一百零一條第一項固然規定:「非予羈押,顯難進行追訴、審判或執
    行者,得羈押之。」有意引進必要性原則,但如前述,該必要性之考量已遭系爭
    法律之「重罪有羈押必要之推定」嚴重稀釋,甚至架空。其次,依刑事訴訟法第
    一百零一條之二規定:「被告經法官訊問後,雖有第一百零一條第一項或第一百
    零一條之一第一項各款所定情形之一而無羈押之必要者,得逕命具保、責付或限
    制住居。」該規定之精神係以羈押為原則,不羈押為例外,即於「無羈押之必要
    」時,應再考量可逕命具保、責付或限制住居。系爭法律與比例原則是以具保、
    責付、限制住居等為原則,羈押為例外之意旨相違,其與「選擇侵害最小手段」
    之必要性原則相悖,至為灼然,是其並非達成公平正當實現司法權之必要手段。
三、系爭法律之手段不具妥當性
        系爭法律將五年以上有期徒刑皆列為重罪,涵蓋甚廣,致使採取羈押之方法
    所造成之惡害與欲達成目的之利益顯失均衡。五年以上有期徒刑之罪,除刑法明
    定包括販毒、製造槍砲、貪污、內亂、外患、瀆職、暴力脫逃、放火、暴行劫持
    航空機或控制其飛航、違法使用核能、放射線等、殺人、加重強制性交、買賣人
    口、海盜、擄人勒贖罪、部分加重結果犯、結合犯等罪外,在特別刑法中之重罪
    規定,比比皆是。最值得注意的是,所謂附屬刑法的行政刑罰內,亦充斥著重罪
    規定。不僅是行政法領域的公民投票法、公職人員選舉罷免法、政府採購法、水
    利法、民用航空法、藥事法、森林法、水土保持法、山坡地保育利用條例以及環
    保法律之空氣污染防制法、水污染防治法、廢棄物清理法等不勝枚舉,連商事法
    領域之信託法、銀行法、信用合作社法、證券交易法、金融控股公司法、保險法
    等皆不乏重罪規定。立法者怠於盡列舉之責,還可事後修正法定刑增加羈押範圍
    ,使可受羈押之重罪羅織甚廣,羈押作為司法手段唾手可得,致重罪羈押的可預
    見性、可量度性大大降低,法安定性備受質疑。其所造成之損害與所欲達成目的
    之利益,顯失均衡,與比例原則有違,至為明顯。
        值得一提者是,論者不乏舉德國刑事訴訟法第一百十二條重罪羈押規定為例
    ,藉以說明我國重罪羈押制度,(註十九)但卻未於相關處指出德國之重罪係採
    列舉方式,僅限於特別危險之犯罪者(gerade besonders gefahrliche Tater)
    ,包括成立恐怖組織、謀殺、殺人、屠殺特定種族、重傷害、加重縱火或縱火致
    人於死、引爆爆裂物致生危害他人生命身體安全之罪等,(註二十)與我國只以
    刑期長短為概括規定,大相逕庭。就法律之適用與詮釋,列舉與概括規定之區別
    ,結果差異相距何以道里計。以彼例此,若只援引合乎本件解釋之價值觀,恐非
    比較法研究之正途。
        由檢察官或法官預先判斷特定行為構成「重罪」,固是公權力適用法律之必
    經程序,但「預斷」之形成,仍不排除會受到諸多與無罪推定原則有違之言論所
    影響,包括警調宣布破案、違反偵查不公開原則之偵查,以及媒體預審言論等不
    確定性風險。尤其是,重罪與輕罪之判斷間有時是一線之隔,例如:妨害自由與
    擄人勒贖罪之間、傷害罪與殺人罪之間等,該裁量空間就隱藏恣意機會。再者,
    重罪要件不易釐清,審理費時,往往會在蒐證不足之情形下,以重罪為由押人取
    供,被羈押者之訴訟防禦權失衡之狀況,已嚴重損及公平審判之機制。而被預斷
    為重罪而受羈押者,若欲免除羈押之苦,不論願意與否,若需先馴服於法官的心
    證與價值觀下,甚至先自認有罪,不惜扭曲人性自甘為訴訟客體,重罪羈押手段
    所造成之損害與達成國家公平正當刑罰權目的之利益,顯失均衡,自有違比例原
    則。
        此外,「重罪羈押」對人權保障尚有不可小覷的負面擴散效果,例如:因重
    罪而一再發回更審而更換承審法官,以致長期羈押之情形所在多有。依據刑事訴
    訟法第一百零八條第五項規定:「延長羈押期間,偵查中不得逾二月,以延長一
    次為限。審判中每次不得逾二月,如所犯最重本刑為十年以下有期徒刑以下之刑
    者,第一審、第二審以三次為限,第三審以一次為限。」以及同條第六項:「案
    件經發回者,其延長羈押期間之次數,應更新計算。」幾件眾所矚目之實際案例
    ,包括被告經二十八年訴訟才獲判無罪而被羈押一千五百日的一銀押匯案、陸正
    案之被告邱和順失去自由已二十一年、蘇建和案之被告年少羈押至老成等,即是
    明證。若將重罪羈押連結到冤獄賠償,更滋疑慮,例如:一銀押匯案之主角之一
    ,雖獲判無罪,請求冤獄賠償仍被駁回,而駁回之理由亦與重罪羈押脫不了干係
    :「查因故意或重大過失行為,致受羈押、收容、留置或執行者,不得請求賠償
    ,冤獄賠償法第二條第三款定有明文。聲請人被訴貪污等罪,固經判決無罪確定
    ,惟其經辦台運公司、千慕公司、浩運公司、江勝公司等押匯事宜,確有如原決
    定意旨所述之瑕疵,且情節重大,於客觀上,易遭誤認其有主觀上圖利他人犯行
    ,故其受羈押,核有冤獄賠償法第二條第三條之情形。」(註二十一)覆審決定
    書並未指摘聲請人有逃亡、妨害證據之虞,何以仍羈押長達一千五百天,顯然聲
    請人已被檢察官、法官、輿論預斷為重罪,若不羈押,以當時的情況對社會無法
    交代,重罪羈押制度影響之廣,可想而知。諸多制度性的模糊,隱藏著難以控制
    的恣意空間,單以重罪為名,即可能羈押任何人,若不從保障人權的角度出發,
    恐難以根除。
四、本件解釋採「符合憲法的法律解釋方法」顯非妥適
        本件解釋認為:「基於憲法保障人民身體自由之意旨,被告犯上開條款之罪
    嫌疑重大者,仍應有相當理由認為其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯
    或證人等之虞,法院斟酌命該被告具保、責付或限制住居等侵害較小之手段,均
    不足以確保追訴、審判或執行程序之順利進行,始符合該條款規定,非予羈押,
    顯難進行追訴、審判或執行之要件,此際羈押乃為維持刑事司法權有效行使之最
    後必要手段,於此範圍內,尚未逾越憲法第二十三條規定之比例原則」。此種以
    合憲解釋而生轉換(Umdeutung) 效果的解釋方式,已逾越該釋憲方法的界限,
    因為針對抽象規範審查持「合憲的法律解釋」(verfassungskonforme
    Gesetzesauslegungen) 方法之前提,必須「在系爭規定之文義解釋範圍內,且
    不違反立法者的規範價值目的」。立法者既已於規範中明確表明重罪即為羈押原
    因,違憲審查者若認該規定目的不正當而有違反法治國原則之合憲性疑慮,即只
    有宣告違憲一途。反之,採合憲解釋之轉換方式,即明顯違反文義解釋,並悖離
    立法者之規範價值與目的,形成「以變更規範之名行主動立法之實」(positive
    Gesetzgebung durch Normvariation)。
        前揭解釋方法諒係仿傚德國聯邦憲法法院之裁判而來,(註二十二)由於本
    件解釋事關人民權益重大,必須再綜合陳明兩國刑事訴訟法有關重罪羈押之規定
    與適用,至少有以下幾點不同之處:1.如前所述,德國刑事訴訟法對應予羈押之
    重罪是採列舉式,與我國系爭法律採概括式,包山包海的情況不同。2.德國刑事
    訴訟法列舉重罪之規定,是與羈押原因(Haftgrund) 分項規定,此點與我國法
    三款併列混合運用之區別,亦有重大比較法之意義。3.縱然已有較佳的規定,德
    國重罪羈押之規範仍非無合憲性疑慮。其聯邦憲法法院認為:「刑事訴訟法新增
    第一百一十二條第四項(現為第三項)中有關危害生命之犯罪嫌疑重大之羈押,
    若毫不斟酌其他要件,就有違反基本法之法治國原則之虞。但若依基本法意旨,
    將系爭規定解為只具補充性效力(subsidiare Geltung),只要不合羈押原因即
    不得羈押,又有違反系爭規定文義之虞。」(註二十三)於是才有前述以轉換方
    式所為之「合憲法律解釋」,惟該裁判似已成為論者批評誤用合憲限縮解釋方法
    之案例。(註二十四)最重要的是,本席之所以不憚辭費,引介德國相關法制,
    是要提醒於東施效顰之前,恐應先掌握全盤脈絡,不宜斷章取義,擷取合乎自身
    價值觀所需者,既陷人於不義而又誤己。
五、小結-本件解釋使司法人權之保障不進反退
        本件解釋既然仍持「非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行之要件,方得羈
    押」,卻又保留系爭法律,是否表示除刑事訴訟法第一百零一條第一項第一款、
    第二款以外,於被告涉嫌之犯罪遭指稱係重罪時,仍得以「社會秩序」、「人民
    法感」、「撫慰被害者」、「保護被告」、「保護證人」等作為涵蓋甚廣的羈押
    理由。若是如此,在本件合憲解釋背書下,法官在此領域內,個案審酌是否重罪
    羈押時,將更為坦然。原先多另行論述是否「有事實足認」符合第一款或第二款
    事由,尚未堂而皇之單以第三款為由,現今將重罪羈押連結第一款或第二款且後
    者心證程度之要求降到「有相當理由認為」,較原先自行限縮立法文義之司法行
    政機關見解,更等而下之。本件解釋造成司法人權保障不進反退,後果實不堪設
    想!
參、結語
        經多元價值觀下辯詰折衝後之結果,本席對之自應抱持寬容態度。但作為釋
    憲成員之一,對本件解釋藉由審判獨立原則極大化下所採「國權重於人權」及「
    以闡釋法律方法詮釋憲法」之態度與方法,深感不安。雖乏力說服多數意見,仍
    提此份意見書,盼有助於未來之參考,並作為人權應積極予以保障之見證。
註一:憲法第 16 條訴訟權之保障範圍,主要包括提供儘可能無漏洞之權利保護、具
      有實效及適時之權利保護以及公平之審判程序等 3  種內涵。詳細論述,參閱
      翁岳生主編,《行政訴訟法逐條釋義》,五南,91  年,頁 3-18 。學者吳庚
      將憲法第 16 條保障的請願、訴願、訴訟權,併稱為程序基本權(
      Verfahrensgrundrecht)。參氏著,《憲法的解釋與適用》,自刊,93  年 3
      版,頁 285。
註二:有關德國法定法官原則之論述,請參考姜世明,〈長期被忽略之法治國支柱-
      論法定法官原則之觀念釐清及實踐前瞻〉,《台灣法學》第 125  期,98  年
      4 月,頁 9-21 。林超駿,〈試論設計法院分案制度應考慮之因素-也評我國
      一般所謂之法定法官原則〉,《台灣法學》第 136  期,98  年 9  月,頁
      61-91 。
註三:德國基本法並無如我國憲法保障訴訟權之明文,但是將以下幾個條文統合在訴
      訟基本權之保護範圍內,包括任何人之權利受公權力侵害時,得提訴訟(第
      19  條第 4  項第 1  句)、要求由法定法官(第 101  條第 1  項)為公平
      審判之權(第 103  條第 1  項),以及剝奪人身自由應由法官審判(第 104
      條)等。Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 24.Aufl.,
      2008, Rdnr.99.Schmidt-Aβmann, Hdb.GR II,S.993/1010ff.亦有學者將基本
      法第 103  條第 2  項、第 3  項之罪刑法定原則及一行為不二罰原則,併同
      前揭規定納入訴訟基本權保護範圍。Vgl. Gerrit Manssen, Staatsrecht II,
      6.Aufl., 2009, Rdnr.758-768. Maurer  教授於論及審判權(
      Gerichtsbarkeit) 時,就將要求由法定法官審判之權納入程序(Verfahren
      )部分。Vgl. Hartmut Maurer, Staatsrecht I, Grundlagen ·
      Verfassungsorgane · Staatsfunktionen, 5.Aufl., 2007, §19, Rdnr.23-25
      . 另,德國聯邦憲法法院亦將「公平審判程序原則」與法治國原則及基本法第
      2 條第 1  項之一般人格權相連結。Vgl. BVerfGE 57,250/274ff 109,13/34
       113, 29/47.
註四:一般自治章程指的是,由公法團體特別是地方自治團體在其自治權限範圍內,
      自行訂定一般抽象性規範,作為踐行其自治之依據。但自治不能排除監督,因
      此自治規章在訂定條件上需合乎以下條件:1.法律授權。2.若對外發生法律效
      果者,不論直接或間接,需監督機關之同意或核可。3.其既為一般抽象性規範
      ,若為確定終局裁判所適用,仍應受司法審查。Vgl. Creifelds,
      Rechtsworterbuch, 19.Aufl., 2007, S.998.
註五:法律保留原則固是憲法上重要原則,但基於權利間之折衝,憲法原則與制度間
      之競合,法律保留原則不必然是絕對的,容有相對化的空間。例如:法律保留
      遇到講學自由之大學自治,依釋字第 563  號解釋:「立法機關對有關全國性
      之大學教育事項,固得制定法律予以適度之規範,惟大學於合理範圍內仍享有
      自主權。」因此,「立法及行政措施之規範密度,於大學自治範圍內,均應受
      適度之限制(參照本院釋字第三八○號及第四五○號解釋)。」因此,大學就
      自治事項自訂章則限制學生之權利或是賦予特定義務,未必違反法律保留原則
      。法律保留面對憲法保障密度較低之事項,甚至亦有「相對法律保留」概念的
      提出(本院釋字第 443  號解釋參照),或者對於地方自治而降低法律保留要
      求,亦非難以想像之事(本院釋字第 498  號、第 527  號、第 550  號、第
      553 號等解釋參照)。同理,法院為實現審判獨立,自應被賦予較大的自主性
      空間,其中包括司法行政規則制定權,係指最高司法機關得由所屬法院審判成
      員就訴訟(或非訟)案件之審理程序有關技術性、細節性事項訂定發布一般、
      抽象性規範之權,以期使訴訟程序公正、迅速進行,達成保障人民司法受益權
      之目的(本院釋字第 530  號解釋參照),在此範圍內,確實有不必適用嚴格
      的法律保留原則之空間。
註六:本件解釋未闡明,何以後者類推適用前者的結果,不是以法律為事務分配之規
      定,而是僅以要點規定即可?又,不同法院間之管轄權問題與同一法院內之審
      判者問題,是否能毫無扞格地類推?再,既然類推,刑事訴訟法第 6  條之「
      裁定」,得否一併類推適用於系爭分案要點,使同受周延程序之保障?
註七:Vgl. BVerfGE 61, 260/275 88, 103/116.
註八:拙著,《多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心》,元照,96
      年 2  版,頁 264。
註九:本院釋字第 563  號解釋:「大學對學生所為退學之處分行為,關係學生權益
      甚鉅,有關章則之訂定及執行自應遵守正當程序,其內容並應合理妥適,乃屬
      當然。」依該號解釋之意旨,以章則律定大學自治事項,縱然涉及人民權利與
      義務,不必然違反法律保留,但訂定執行及實質內容是否正當,仍需審查。此
      與本件解釋涉及司法自治而訂定規範之情形差可比擬,則何以本件不但置「正
      當程序」於不論,亦未審就「內容是否合理妥適」?
註十:並非內部規範即不生外部效果,行政程序法第 159  條第 2  項第 2  款之行
      政規則:「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權,
      而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」即會間接對外發生法律效果。因此,依行
      政程序法第 160  條第 2  項規定:「行政機關訂定前條第二項第二款之行政
      規則,應由其首長簽署,並登載於政府公報發布之。」政府資訊公開法第 7
      條第 1  項第 2  款亦規定,此等行政規則應主動公開。而同法第 18 條第 1
      項第 2  款雖有:「公開或提供有礙犯罪之偵查、追訴、執行或足以妨害刑事
      被告受公正之裁判或有危害他人生命、身體、自由、財產」之政府資訊,得限
      制公開或不予提供,此款是否合乎憲法要求當屬另事,惟系爭分案要點恐非即
      符合該規定,蓋公開較不公開,孰較可能「妨害刑事被告受公正之裁判」,不
      言而喻。
註十一:學者林超駿就指出:「各法院之分案規定,無論是依據釋字第五三○號所言
        之理論基礎,抑或是從司法獨立,特別是司法內部獨立觀點,由各法院自行
        決定分案規則,或無不妥。但重點是,為保護人民之訴訟權,各法院之分案
        規則之制訂過程必須透明,且最後必須公開。對此,當然立法機關可以用法
        律監督,若發生個案爭議時,當然亦是司法審查對象,或甚至是違憲審查之
        對象。」參氏著,同前註 2,頁 87 。依本院釋字第 530  號解釋:「最高
        司法機關依司法自主性發布之上開規則,得就審理程序有關之細節性、技術
        性事項為規定;本於司法行政監督權而發布之命令,除司法行政事務外,提
        供相關法令、有權解釋之資料或司法實務上之見解,作為所屬司法機關人員
        執行職務之依據,亦屬法之所許。惟各該命令之內容不得牴觸法律,非有法
        律具體明確之授權亦不得對人民自由權利增加法律所無之限制;若有涉及審
        判上之法律見解者,法官於審判案件時,並不受其拘束,業經本院釋字第二
        一六號解釋在案。」
註十二:德國聯邦憲法法院亦從基本法第 20 條第 3  項(按:司法應受法之拘束)
        連結第 2  條第 1  項(一般人格權),推出訴訟上要求公平審判程序之一
        般訴訟基本權(allgemeines Prozeβgrundrecht) 或一般司法擔保請求權
        (allgemeine Justizgewahrleistungsanspruch) 。Vgl. BVerfGE 109,
        13/34 113,29/47. BVerfGE 107,395/401 108,341/347.
註十三:為防止再犯所設之所謂「預防性羈押」(刑事訴訟法第 101  條之 2  參照
        ),論者有謂:「與羈押制度根本格格不入……已逸脫羈押原來保全訴訟、
        執行的目的。」其合憲性不在本件解釋範圍。相關論述,參林鈺雄,《刑事
        訴訟法(上)》,元照,96  年 5  版,頁 351-352。
註十四:該等修法提案包括立法委員洪昭男等 22 人、張志民等 21 人、行政院及司
        法院之 4  件提案。在提案立法委員任期內並未完成修法,迄至次任立法院
        之第 1  屆第 89 會期才將該 4  案併案審查,並於 86 年的第 2  次會期
        中之延會期表決通過。相關發言,詳參《立法院公報》,第 81 卷第 47 期
        委員會紀錄,頁 377-412;第 84 卷第 46 期院會紀錄,頁 267-280。
註十五:「刑事訴訟法第 101  條第 1  項第 3  款規定僅在顯示立法者有意『推定
        』犯有特別重罪嫌疑之被告即有逃亡或妨礙證據之虞,因此檢察官如依該款
        聲請羈押,乃受法律推定之利益,不用就被告有逃亡或妨礙證據之虞負舉證
        責任。如法官要檢察官在舉證被告犯有重罪嫌疑外,並對被告有逃亡或妨礙
        證據之虞的事實負舉證責任,與法律規定顯有未洽。」參見法務部司法官訓
        練所林輝煌所長之發言,〈「偵查中羈押制度與人權保障實務(二)」學術
        研討會速記錄〉,《台灣法學》第 121  期,98  年 2  月 1  日,頁 116
        。此外,林麗瑩檢察官在本院針對本釋憲案所舉辦學者專家說明會所提書面
        意見中,亦具體指陳:「重罪羈押係推定有羈押之必要,非推定被告之罪責
        ,故未違反無罪推定。」見氏著,〈對重罪羈押事由與審判中檢察官羈押抗
        告權釋憲案看法〉,98  年 3  月 25 日。
註十六:摘自本院刑事廳所提〈刑事廳就本院大法官書記處於 98 年 3  月 25 日及
        26  日所舉辦學者專家說明會之書面意見〉,98  年 3  月 25 日及 26 日
        。
註十七:摘自法務部於本院為本件解釋所召開之學者專家說明會中提出〈重罪羈押與
        審判中羈押抗告疑義-釋憲案〉之意見,98  年 3  月 25 日。
註十八:我國刑事訴訟法第 154  條第 1  項規定:「被告未經審判證明有罪確定前
        ,推定其為無罪。」其與我國所批准並賦予特別法效力之「公民與政治權利
        國際公約」第 14 條第 2  項及歐洲人權公約第 6  條第 2  項規定相同。
        世界人權宣言第 11 條第 1  項更進一步規定:「凡受刑事控告者,在未經
        依法公開審判證實有罪前,應視為無罪,審判時並須予以答辯上所需之一切
        保障。」此種早在 1789 年法國人權宣言就已提出的理由,自非僅是單純刑
        事訴訟法上的舉證責任原則,已屬一般法治國的確信(allgemeine
        rechtsstaatliche Uberzeugung),係訴訟防禦權所保障之核心內容,顯無
        疑義。Vgl. BVerfGE 19, 342, 347.
註十九:林鈺雄,同前註 13 ,頁 350。
註二十:德國刑事訴訟法第 112  條:「1.被告犯罪嫌疑重大且有羈押之理由存在者
        ,得命為羈押。如羈押與案件之重要性與應予科處之刑或保安處分不成比例
        者,不得為羈押之命令。2.如有下列事實之一者,為有羈押之理由:(1)
        可以確定被告將逃亡或藏匿者。(2) 依各別之情況判斷,被告有逃避刑事
        追訴(逃亡)之虞。(3) 就被告之行為可認為其有下列急迫之嫌疑存在:
        a.湮滅、變造、除去、隱匿或偽造各種證據方法。或 b. 以不當之方法影響
        共犯證人或鑑定人。或 c. 有其他類似之行為。以致使真實之發見有增加困
        難之虞(湮滅證據危險)。3.被告犯有種族犯罪法第 6  條第 1  項第 1
        款之罪刑,刑法第 129  條 a  第 1  項或第 2  項,以及聯結刑法第 129
        條 b  第 1  項或刑法第 211  條、第 212  條、第 226  條、第 306  條
        b 或第 306  條 c,及因其行為危害他人之身體或生命,或依刑法第 308
        條第 1  項至第 3  項有重大嫌疑者,即使不具備第 2  項之羈押理由,亦
        得為羈押之命令。」
註二十一:司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 129  號覆審決定(97  年 7  月
          14  日)參照。有關該案,請參閱江元慶,《流浪法庭 30 年!台灣三名
          老人的真實故事》,報導文學,97  年。
註二十二:德國聯邦憲法法院於 1965 年 12 月 15 日的裁定中(Vgl. BVerfGE 19,
          342, 350/351. 1965 年 12 月 15 日第 1  庭的 Beschluβ(1 BvR 513
          /65)) ,於判決理由附帶地就刑事訴訟法第 112  條第 4  項之規範為
          審查(現為第 3  項),並以「合憲解釋」(Verfassungskonfome
          Auslegung) 方式指出該規定合憲,但透過轉換方式,限縮系爭規定之適
          用範圍指出:「但如果我們不採文義解釋,而要求法官於適用系爭規定時
          既不能單獨以尚未確定的危害生命重罪為理由,亦不能僅以將謀殺犯釋放
          將會導致或多或少但仍不確定的『人民的不安』(Erregung der
          Bevolkerung) 為理由,而羈押之。反之,仍需先就不羈押是否會生證據
          不明或逃亡之(alsbaldige Aufklarung und Ahndung des Tat) 立即危
          險審究。至於舉證上無須『特定事實』(bestimmten Tatsachen),而是
          放寬(gelockert) 到只需有不全然排除逃亡或使證據晦暗(Flucht-
          oder Verdukelungsverdacht) 之可能為已足。」就德國聯邦憲法法院受
          理的該憲法訴願(Verfassungsbeschwerde) 案件,主要是審理刑事訴訟
          法第 112  條第 4  項既已明文規定所列舉之重罪(當時僅有刑法第 211
          條、第 212  條及第 220a 條第 1  項第 1  款之危害生命罪)之羈押,
          不必適用同條第 2  項的羈押事由,對已因重罪受羈押者是否尚得依刑事
          訴訟法第 116  條具保停止羈押,原審法院持否定見解,聯邦憲法法院則
          持肯定見解,並以原審之見解侵害基本法第 2  條第 2  項之生命、身體
          、人身自由應予保障之意旨,廢棄原判決,將原案發回原審法院。
註二十三:Vgl. BVerfGE 19, 342/350.
註二十四:Vgl. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 7.Aufl., 2007, Rdnr.
          440, 449,450.
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