93年台上字第5421號|貪污|民國 93 年 10 月 21 日|最高法院刑事判例

最高法院刑事判決                              九十三年度台上字第五四二一號
    上  訴  人   台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
    上  訴  人
    即  被  告   ○○○ 
                        
                        
    選任辯護人   蔡清河  律師
右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月三十
日第二審更審判決（九十三年度重上更（二）字第九一號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署八十七年度營偵字第一○○五號），提起上訴，本院判決如左：
    主      文
上訴駁回。
    理      由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人○○○原
係台南縣將軍鄉公所祕書室之總務，奉鄉長○○○（已歿）之命辦理該公所工程發包
及採購業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十五年六月二十九日承辦將軍鄉
公所「巷口臨時垃圾場回填土工程」發包作業時，促成○○○（台南縣將軍鄉鄉民代
表會代表，已判決無罪定讞）、○○○（已歿）夫婦所經營之「○○營造有限公司」
（下稱○○公司）順利以新台幣（下同）一百三十八萬五千元價格得標承作，工程完
工驗收後，扣除回填素土費、勞工安全管理費及包商稅利什費，結算總價為一百三十
萬九千元，由○○○指示○○公司會計○○○於同年十一月九日，在同鄉西華村○○
○之○○○號○○公司內，以完稅前工程款一百三十萬九千元之百分之五點五計算回
扣款為六萬八千五百六十七元，（其計算式為1309000元 ÷1.05×5.5%=68567元）以
現金交付上訴人收受等情。因而撤銷第一審關於諭知○○○違背職務收受賄賂部分無
罪之判決，改判論處其依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑。已
綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告否認
犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上
觀察，並無判決違背法令之情形存在。按貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定
：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被
害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。然
公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之
，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，
自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治
罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付
回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為當然之解
釋。原判決論處被告依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪。並諭知
將「所得財物六萬八千五百六十七元予以追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產
抵償之」。既已引用貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定，雖漏未為沒收之諭
知，但從原判決之文義或內容觀之，其交付回扣之人，無論係○○○、○○○或○○
公司均非屬被害人，自不得為發還被害人之諭知，其理至明。原判決諭知追繳，漏未
為沒收之諭知，顯係判決文字之漏寫而不影響全案情節與判決本旨，非不得參酌司法
院大法官會議釋字第四三號解釋意旨以裁定更正之，尚無違背法令之問題。次按貪污
治罪條例第四條第一項第三款所規定之經辦工程收取回扣罪，係指公務員就應給付之
建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，
圖為自己不法之所有而言。其收取回扣，廠商莫不偷工減料以彌補其給付而降低工程
品質，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異。被告為鄉公所祕書室之總
務，奉鄉長之命，經辦上述公用工程，雖無權主導得標與否，但其從中「介紹」、「
指使」、「促成」或「助成」○○公司參與競標而得標，於○○公司得標後，自工程
價款中收取一定比率（百分之五點五）之回扣，即該當於經辦工程收取回扣罪之構成
要件。不因○○公司會計憑證巧立為「管理收入」，收支日記簿記載為「○○○入」
或○○○、○○○、○○○諉稱為「佣金」、「酬勞」或「借款」、「營業稅」等名
目，而異其回扣之性質，原判決論處被告經辦工程收取回扣罪，仍無違誤。另查證據
之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗
法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。又認定
犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院
綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確
信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又證人之陳述有部分前後不符，
或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有
不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時
，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人經辦工程收取回扣罪，係綜合證人○○○、
○○○、○○○之證詞，台南縣將軍鄉公所簽呈、公開比價紀錄表、○○公司收支日
記簿、轉帳傳票等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關
於回扣之計算，為原審取捨證據及證據證明力判斷之問題，其所為判斷，尚無悖乎一
般經驗法則，自不得指為違法，又證人○○○、○○○、○○○之證詞，前後供述雖
有差異，但其基本事實之陳述，與真實性無礙，原審本其自由心證，認其部分供詞為
可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，亦屬其審判職權之合法行使，仍不得
指為違法。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重
要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與
判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認
定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延
滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為
無益之調查，皆無違法可言。證人○○○已於法務部調查局南部地區機動工作組及偵
查、原審更（一）審理中陳述明確，別無再訊問之必要，原審未再傳訊證人○○○為
重複之訊問，要無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法可言。檢察官及被告上
訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權
適法行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項
再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上
訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中      華      民      國    九十三    年      十      月    二十一    日
                              最高法院刑事第四庭
                                  審判長法官  紀  俊  乾  
                                        法官  黃  正  興  
                                        法官  劉  介  民  
                                        法官  陳  東  誥  
                                        法官  孫  增  同  
      右正本證明與原本無異
                                              書  記  官
中      華      民      國    九十三    年      十      月    二十六    日